12.7.4 Uitbreiding van mogelijkheden tot voorlopig opvragen van bescheiden?

De Tombe-Grootenhuis heeft zich een voorstander getoond van het aanvaarden van de mogelijkheid om bescheiden op te vragen op een wijze vergelijkbaar met die van het voorlopig getuigenverhoor.1 De adviescommissie intellectuele eigendom van de orde van advocaten heeft die mogelijkheid bepleit bij de implementatie van de IE richtlijn handhaving intellectuele eigendom2 en de Adviescommissie voor het Burgerlijk Procesrecht heeft geadviseerd om te bepalen dat een verzoek tot verstrekking aan de rechter gedaan kan worden, indien nog geen bodemprocedure loopt.3

Ik denk dat het juist is om die mogelijkheid te openen: het ligt immers voor de hand om de toegang tot bewijsmiddelen vooruitlopend op een eventuele procedure voor alle bewijsmiddelen op dezelfde wijze te regelen. Voor mij gaat de werkelijke discussie niet over de vraag, of de mogelijkheid moet worden geopend,

maar over de vraag, hoe die moet worden ingevuld. Adequate invulling is noodzakelijk, omdat de exhibitieplicht betrekking kan hebben op een schier onuitputtelijke hoeveelheid bescheiden, zeker wanneer het debat mogelijk nog ongestructureerd is. Juist dan kan, zoals de Amerikaanse praktijk ook leert, het risico bestaan dat bewijslevering een onevenredige belasting behelst.

Ik denk dat de risico's verbonden aan het openen van de mogelijkheid om bescheiden met een verzoekschrift op te vragen voldoende kunnen worden opgevangen doordat het verzoek getoetst moet worden aan dezelfde vereisten als een verzoek in een bodemprocedure en derhalve ook aan de vereisten van subsidiariteit en proportionaliteit. Dat die toetsing ook daadwerkelijk gewaarborgd kan worden, laat zich allereerst realiseren doordat voor alle verzoekschriften en derhalve ook voor het verzoek tot verstrekken van bescheiden de bewijsaandraag- en substan-tiëringsplicht heeft te gelden zoals ik in het hoofdstuk over spontane verstrekking heb bepleit. Het aanvaarden van beide verplichtingen ondervangt echter niet het risico dat verzoekschriften rauwelijks en derhalve zonder deugdelijk voorafgaand debat worden ingediend. Ik denk dat de daaraan verbonden nadelen weggenomen behoren te worden door te verlangen dat een verzoek eerst aan de wederpartij gericht dient te worden voordat dit aan de rechter wordt voorgelegd zoals dat bijvoorbeeld ook geldt voor de mogelijkheid voor rechtspersonen om een collectieve actie aan te vangen.4

Rest de vraag, of tegen beschikkingen op een verzoek tot verstrekking van bescheiden een rechtsmiddel moet openstaan. Voor voorlopige bewijsverrichtingen geldt dat bij toewijzing geen rechtsmiddel openstaat bij een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor,5 voorlopig deskundigenbericht of voorlopige plaatsopneming.6 Voor beslissingen in deelgeschillen dat een rechtsmiddel pas openstaat met toestemming van de bodemrechter of na de einduitspraak van de bodemrechter.7 Op het eerste gezicht ligt voor de hand om de regeling voor voorlopige bewijsverrichtingen te laten gelden voor verzoeken tot opvragen van bescheiden. De afwijkende regeling bij deelgeschillen vindt zijn oorzaak immers daarin dat de beslissing op deelgeschillen bindend is in een bodemprocedure.8 Beslissingen op een verzoek met betrekking tot voorlopige bewijsverrichtingen hebben geen bindende kracht in een bodemprocedure.9

Toen ik mij vervolgens verdiepte in de achtergrond van het appelverbod bleek aansluiting bij de regeling voor het voorlopig getuigenverhoor niet zo vanzelfsprekend. Dat appelverbod is immers tot stand gekomen in de tijd, dat de wettelijke regeling bepaalde dat een voorlopig getuigenverhoor slechts plaats kon vinden als het risico bestond dat getuigenbewijs anders niet meer mogelijk zou zijn, bijvoorbeeld in verband met ouderdom, ziekte of voorgenomen verhuizing naar het buitenland van een getuige. Een hoger beroep met de daarbij passende schorsende werking verdroeg zich volgens de Hoge Raad niet met deze noodzaak tot spoedige behandeling, zodat de Hoge Raad hoger beroep tegen een toewijzende beschikking voor onmogelijk hield.10 Op verzoek van de Tweede Kamer werd in 1951 uitdrukkelijk in de wet opgenomen, dat hoger beroep tegen een toewijzende beschikking niet mogelijk was.11

Het appelverbod is in 1988 gehandhaafd ondanks het feit, dat de redengeving ervoor toen al niet meer opging. In de eerste plaats was het toepassingsgebied voor voorlopig getuigenverhoor immers uitgebreid, doordat de toepassingsmogelijkheden niet meer beperkt waren tot de situatie dat bewijsmiddelen anders verloren dreigen te gaan: die eis verviel in 1951 voor een verhoor als nog geen procedure liep en verviel in 1988 vervolgens ook voor een verhoor als wel een procedure liep. In de tweede plaats waren de bezwaren verbonden aan de schorsende werking van hoger beroep ook sinds 1988 ondervangen: sindsdien is op de regeling voor het voorlopig getuigenverhoor de algemene regeling voor beschikkingen van toepassing. Die regeling voorziet in de mogelijkheid om een beschikking uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.12 Desondanks is het asymetrische appelverbod bij voorlopig getuigenverhoor in 1988 gehandhaafd en zelfs ook opgenomen bij de in dat jaar in de wet geïntroduceerde voorlopige plaatsopneming en het voorlopig deskundigenbericht. De parlementaire geschiedenis verwijst slechts naar de reeds geldende regeling en uit niets blijkt dan ook dat toen is onderkend, dat de redengeving voor het appelverbod zijn kracht inmiddels had verloren. Daaraan lijkt evenzeer te gemakkelijk voorbijgegaan te zijn toen de Hoge Raad in 1994 en in het besef van het ruimere toepassingsgebied voor het voorlopig getuigenverhoor overwoog dat het doorgaans spoedeisende karakter van een verzoek een voldoende rechtvaardiging vormt voor een appelverbod tegen slechts toewijzende beschikkingen.13 Niet alleen behoeft een verzoek niet spoedeisend zijn, bovendien noodzaakt spoedeisendheid niet tot een appelverbod. Dat blijkt bij de regeling van de spoedvoorziening bij uitstek, het kort geding. Daar geldt immers evenmin een appelverbod.

Waar de argumenten voor het appelverbod tegen toewijzende beschikkingen geen opgeld meer doen, ligt het vervallen daarvan voor de hand. Er is immers geen goede reden om op voorhand wel begrip te hebben voor de verzoeker wiens verzoek wordt afgewezen en geen begrip voor de verweerder, wiens bezwaren worden gepasseerd. Het is ook wenselijk dat rechterlijke beslissingen getoetst kunnen worden. Het is immers onaannemelijk dat beslissingen op verzoeken tot verstrekken van bescheiden op voorhand zo eenvoudig zullen zijn dat deze steeds onomstreden zullen zijn. Tegen het openstellen van hoger beroep tegen én afwijzende én toewijzende beschikkingen pleit evenwel dat desgewenst maar beter een bodemprocedure kan worden begonnen, als het niet lukt om in een verzoekschriftprocedure op tegenspraak een voor een partij bevredigende beslissing te krijgen over voorlopige bewijsmaatregelen. Het verwijzen naar de bodemprocedure is te meer aansprekend, nu die bodemprocedure onder het thans geldende rolregime in de regel al snel tot een (voorlopig) oordeel van de rechter zal leiden. Het doortrekken van die gedachtegang betekent dat voor geen van beide partijen hoger beroep open zou moeten staan.

Ik denk dat de argumenten voor en tegen hoger beroep zich laten verenigen. Dat kan door aansluiting te zoeken bij hetgeen geldt voor deelgeschillen. Die aansluiting is niet geboden omdat, zoals bij deelgeschillen, de beslissing op het verzoek een bindende eindbeslissing zou behelzen: dat is immers niet het geval. Die aansluiting is wel op zijn plaats, omdat het bij deelgeschillen gekozen systeem zich op andere gronden leent voor toepassing bij verzoeken tot verstrekking van bescheiden. Het bij deelgeschillen verkozen systeem behelst dat hoger beroep ingesteld kan worden met verlof van de bodemrechter óf na de de door de bodem-rechter gewezen einduitspraak.14 Het aldus ook bij verzoeken tot verstrekken van bescheiden openstellen van hoger beroep heeft een aantal voordelen. Het bevordert dat beslissingen over bewijslevering worden genomen door de rechter in eerste aanleg bij wie het geschil bij voorkeur reeds uit de verf moet komen. Het biedt, desnodig, een waarborg tegen een rechterlijke beslissing die aanstonds of bij nadere beschouwing voor onjuist gehouden moeten worden. Het behandelt beide partijen gelijk. Hoe de Adviescommissie én Sijmonsma over appelmogelijkheden denken, valt aan hun publicaties niet te ontlenen. Zij menen óf dat de mogelijkheid om een verzoek in te dienen reeds bestaat of dat deze geïntroduceerd moet worden. Geen van beiden gaan zij echter in op de vraag, wanneer een rechtsmiddel open zou moeten staan.