Rb. Breda, 17-02-2009, nr. AWB 07/5105

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 3 februari 2009 te [woonplaats].

Aldaar zijn verschenen en gehoord, belanghebbende, vergezeld van zijn gemachtigde,

alsmede de inspecteur.

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.

Belanghebbende is ondernemer in de zin van artikel 7 van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: Wet OB). De ondernemingsactiviteiten bestaan uit telefonische diensten op sociaal, maatschappelijk en spiritueel gebied. Cliënten (de bellers) kunnen inbellen via een zogenaamd 0900 telefoonnummer en worden dan, afhankelijk van de keuze die ze maken, doorgeschakeld naar één van de medewerkers van belanghebbende. Onder deze medewerkers bevinden zich bijvoorbeeld: mental coaches, relatiecoaches, voedingscoaches, numerologen, astrologen, tarotisten en helderzienden. Dit zijn freelance-medewerkers die vanuit hun eigen huis en op door hen gewenste tijden kunnen inschakelen op de betreffende telefoonlijnen.

Voor het afwikkelen van het telefoonverkeer maakt belanghebbende gebruik van de diensten van [instantie]. Het telefoonverkeer komt via het netwerk van [netwerkbeheerder] en andere zogenaamde carriers (hierna: [carriers]) terecht bij het telecomplatform van [instantie]. [instantie] zorgt voor het afwikkelen van het, via de [carriers], binnenkomende telefoonverkeer, waaronder het doorschakelen van de beller naar de betreffende freelance-medewerker van belanghebbende.

Maandelijks ontvangt belanghebbende van [instantie] een uitbetalingspecificatie. Hierop staan onder meer gespecificeerd: het aantal belminuten per telefoonnummer, de opbrengst minus de kosten van de [carriers] en de kosten van [instantie]. Ter zake van de kosten die [instantie] aan belanghebbende in rekening brengt, wordt op de uitbetalingspecificatie 19% BTW vermeld. De opbrengsten van de belminuten, worden na aftrek van de kosten, door de [carriers] overgemaakt naar [instantie]. [instantie] betaalt vervolgens dat bedrag door aan belanghebbende, onder gelijktijdige verrekening van haar kosten vermeerderd met omzetbelasting. Op de afrekening van [instantie] staat het volgende vermeld: “netto afdracht d.w.z. GEEN uitgekeerde BTW in dit bedrag”. In een appendix, die kennelijk bij één of meerdere uitbetalingspecificaties was gevoegd, schrijft [instantie] dat zij vanaf 1 januari 2004 enkel BTW over de door [instantie] verrichte prestaties zal berekenen en dat de oude handelwijze, waarbij de bedragen van de [carriers] inclusief BTW werden doorbetaald, zal worden beëindigd.

Belanghebbende heeft geen omzetbelasting voldaan over de bedragen die zij na aftrek van [instantie] heeft ontvangen. De omzetbelasting die [instantie] aan hem in rekening heeft gebracht voor de dienstverlening van [instantie] heeft belanghebbende als voorbelasting afgetrokken.

Tussen partijen zijn in geschil de antwoorden op de volgende vragen:

Naar het oordeel van de rechtbank dient het gelegenheid geven tot het voeren van gesprekken via de onder 2.1 genoemde 0900-nummers te worden aangemerkt als het bieden van vermaak in de algemene betekenis van het woord. De door belanghebbende verrichte diensten, waardoor het luistervermaak mogelijk wordt gemaakt, moeten dan ook worden aangemerkt als vermakelijkheidsactiviteiten als bedoeld in artikel 6, tweede lid, onderdeel c, ten eerste van de Wet OB en artikel 9, tweede lid, letter c van de Zesde BTW-Richtlijn. Nu niet in geschil is dat de diensten feitelijk in Nederland worden verricht, is over deze diensten in Nederland omzetbelasting verschuldigd.

Belanghebbende is op grond van artikel 12, eerste lid, van de Wet OB degene die in eerste aanleg is gehouden de belasting op aangifte te voldoen. Voor zover belanghebbende heeft bedoeld te stellen dat de verschuldigdheid van de belasting naar een ander dan belanghebbende zou moeten worden verlegd ingevolge één der verleggingsregels van artikel 12, leden 2 tot en met 4,Wet OB, volgt de rechtbank hem niet. De toepasselijkheid van deze verleggingsregels is niet gebleken. Dat [instantie] op haar betalingspecificaties heeft aangegeven dat de vergoeding exclusief omzetbelasting was, doet aan het voorgaande niet af. Belanghebbende verricht de diensten immers aan de bellers en niet aan [instantie], zodat de inhoud van de uitbetalingspecificaties van [instantie] in deze niet ter zake doet.

Belanghebbende stelt voorts dat de belastingdienst niets tekort is gekomen door zijn handelwijze. Naar de rechtbank begrijpt komt de belastingdienst volgens belanghebbende niets te kort, omdat de [netwerkbeheerder] dan wel één van de [carriers] al omzetbelasting heeft voldaan over de ontvangen vergoeding. Wat er van deze stelling moge zijn, hij mag belanghebbende niet baten. Het uitgangspunt is, zoals hiervoor is aangegeven, dat belanghebbende de belasting is verschuldigd. Nu niet is komen vast te staan dat de belasting door een ander dan belanghebbende is verschuldigd of dat een ander de belasting al op naam van belanghebbende heeft voldaan, blijft belanghebbende degene die de belasting is verschuldigd.

Voor zover belanghebbende heeft bedoeld een beroep te doen op opgewekt vertrouwen, overweegt de rechtbank het volgende. Voor een geslaagd beroep op het vertrouwensbeginsel moet worden beoordeeld of belanghebbende aan de uitlatingen van de inspecteur het in rechte te beschermen vertrouwen mocht ontlenen dat hij geen omzetbelasting verschuldigd was over de van [instantie] ontvangen bedragen. Belanghebbende stelt dat [instantie] met de belastingdienst de afspraak heeft gemaakt dat geen BTW meer in rekening zou worden gebracht aan [instantie], noch door [instantie] aan haar klanten. Ter zitting heeft de inspecteur het bestaan van een dergelijke afspraak weersproken en heeft hij verklaard dat hij, ook na telefonisch contact met collega-inspecteurs, geen afspraken ter zake heeft kunnen vinden. De rechtbank is van oordeel dat de enkele verklaring van de getuige, de heer [heer], directeur van [instantie], dat sprake is geweest van overleg met de belastingdienst in [woonplaats] en van een afspraak met de belastingdienst in [woonplaats], onvoldoende onderbouwing vormt voor belanghebbendes beroep op het vertrouwensbeginsel. Daarnaast volgt uit de getuigenverklaring op geen enkele wijze wat de precieze inhoud en reikwijdte van de mogelijk gemaakte afspraken zou zijn geweest. Voor het geval belanghebbende nog heeft bedoeld aan te voeren dat de heer [heer] bij belanghebbende vertrouwen heeft gewekt dat zijn handelwijze juist was, overweegt de rechtbank dat de inspecteur niet gebonden is aan vertrouwen dat is gewekt door uitlatingen van een derde, zoals de heer [heer].

Voor zover belanghebbende heeft bedoeld een beroep te doen op het gelijkheidsbeginsel, ter zake van de behandeling van andere klanten van [instantie], overweegt de rechtbank het volgende. Van schending van het gelijkheidsbeginsel kan sprake zijn indien a. de inspecteur begunstigend beleid voert, b. ten aanzien van een (groep) belastingplichtige(n) sprake is van een oogmerk tot begunstiging of c. de zogenoemde meerderheidsregel wordt geschonden. Het is aan belanghebbende om vergelijkbare gevallen die door de inspecteur anders zijn behandeld aan te dragen. Belanghebbende heeft dergelijke gevallen noch in zijn beroepschrift noch ter zitting aangedragen. Reeds om die reden wijst de rechtbank het beroep op het gelijkheidsbeginsel af. Dat belanghebbende vergelijkbare gevallen om privacyredenen niet heeft willen aandragen, dient voor zijn rekening te komen. Belanghebbende heeft, naar het oordeel van de rechtbank evenmin aannemelijk gemaakt dat sprake is van begunstigend beleid of een oogmerk tot begunstiging, en evenmin is gesteld of gebleken dat sprake is van het achterwege blijven van een juiste wetstoepassing in de meerderheid van de met belanghebbende vergelijkbare gevallen (meerderheidsregel). Het beroep op schending van het gelijkheidsbeginsel kan dan ook niet worden gehonoreerd.

Met betrekking tot de heffingsrente, overweegt de rechtbank als volgt. Ingevolge artikel 30f, tweede lid, van de AWR wordt heffingsrente berekend ingeval een naheffingsaanslag omzetbelasting wordt vastgesteld, vanwege de omstandigheid dat de verschuldigde belasting meer beloopt dan die welke is aangegeven. Belanghebbende heeft geen argumenten aangedragen op grond waarvan de heffingsrente zou moeten worden verminderd. De heffingsrente is naar het oordeel van de rechtbank terecht en tot het juiste bedrag in rekening gebracht.

De inspecteur heeft aan belanghebbende een boete opgelegd wegens grove schuld (25%). Deze boete vindt zijn grondslag in artikel 67f van de AWR. De inspecteur heeft, in de omstandigheid dat belanghebbende te goeder trouw op de beweringen van [instantie] is afgegaan, reden heeft gezien om de boete te verminderen van € 17.621 tot € 8.000.

Met betrekking tot de boete is de rechtbank van oordeel dat de inspecteur met hetgeen hij heeft aangevoerd aannemelijk heeft gemaakt dat bij belanghebbende sprake is van grove schuld. Onder grove schuld wordt verstaan een in laakbaarheid aan opzet grenzende mate van verwijtbaarheid en omvat mede grove onachtzaamheid. Het valt belanghebbende te verwijten dat hij geen navraag heeft gedaan bij de belastingdienst omtrent de juistheid van het niet op aangifte voldoen van omzetbelasting. Door enkel af te gaan op het door [instantie] gestelde, zonder een schriftelijke vastlegging van de afspraken met de belastingdienst te eisen of navraag te doen bij de belastingdienst, heeft belanghebbende dermate lichtvaardig gehandeld dat gesproken kan worden van grove onachtzaamheid. In zoverre is dan ook sprake van grove schuld.

De rechtbank acht een boete, na vermindering door de inspecteur, van € 8.000 passend en geboden . De rechtbank is voorts van oordeel dat de opgelegde boete niet in wanverhouding staat tot de ernst van het vergrijp en ziet derhalve geen aanleiding de boete om deze reden verder te matigen.

Gelet op het vorenoverwogene is het beroep ongegrond verklaard.

De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.

Deze uitspraak is gedaan op 17 februari 2009 door mr. W. Brouwer voorzitter, mr. drs. M.G.J.M. van Kempen en mr. N. van Duijn, rechters, en op dezelfde dag in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van mr. drs. M.H. van Schaik, griffier.

Afschrift aangetekend verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch (belastingkamer), Postbus 70583,