2.2.6 Vergelijking met de Duitse retentierechten

26. Volgens Rank-Berenschot is de regeling in afdeling 3.10.4 BW meer het product van rechtsvergelijking, gecombineerd met pragmatisme en billijkheid, dan de uitkomst van een eeuwenoude traditie.1 Uit de parlementaire geschiedenis wordt duidelijk dat de wetgever zich voor de regeling van het verhaalsrecht van het retentierecht heeft laten inspireren door het Duitse, Zwitserse en Italiaanse recht.2 Die vaststelling doet er niets aan af dat het retentierecht al gekend werd in het Romeinse recht en altijd in een bepaalde vorm onderdeel heeft uitgemaakt van onze rechtsorde. Maar de regeling zoals die haar plaats heeft gevonden in het huidige BW, sluit eerder aan op al bestaande regelingen in het buitenland, dan op de regelingen uit het Oud BW.

27. In grote lijnen lijkt het Nederlandse retentierecht het meest op het Zwitserse (art. 895 en verder ZGB) en het Italiaanse (art. 2756 en verder Cc): beide regelingen kennen op een vergelijkbare wijze derdenwerking jegens posterieure en anterieure gerechtigden aan het retentierecht toe. Wel gaan beide stelsels nog een stap verder dan het Nederlandse recht, door de retentor een verhaalsrecht toe te kennen alsof hij een pandrecht heeft (zie art. 898 ZGB, resp. art. 2756 lid 3 Cc). Voor het Zwitserse retentierecht geldt dan ook dat het wordt gezien als een beperkt recht en derhalve als een goederenrechtelijk recht (beschränktes dingliches Recht).3 De retentor heeft in Italië en in Zwitserland het recht van parate executie. Wel hebben de Italiaanse en de Zwitserse regeling in ander opzicht een meer beperkte reikwijdte dan de Nederlandse, want zij staan het retentierecht alleen toe met betrekking tot roerende zaken. Mijns inziens treden juist de meest lastige vragen (in Nederland) op doordat de retentor wel hoge rang heeft en feitelijke pressie (ook op derden) kan uitoefenen, maar het recht van parate executie ontbeert. Juist dit hybride karakter van het Nederlandse retentierecht maakt het een uitdaging om het recht in te passen in de systematiek van het goederenrecht, waaronder het verhaalsrecht. Ook het feit dat het Nederlandse retentierecht ook bestaanbaar is op onroerende zaken, waardoor samenloop met hypotheek en andere registergoederen mogelijk is, brengt zijn eigen vragen mee.

28. Hoewel het Nederlandse retentierecht in algemene zin minder gemeen heeft met het Duitse, dan met het Italiaanse en het Zwitserse, met name op het punt van het verhaalsrecht met voorrang, is het toch interessant om in te gaan op de verschillen tussen het Nederlandse en het Duitse retentierecht. In Duitsland zijn verschillende figuren die een functie hebben die overeenkomt met het Nederlandse retentierecht. Deze verschillende Duitse figuren brengen aan het licht dat het Nederlandse retentierecht de middenweg bewandelt tussen enerzijds een verbintenisrechtelijk recht met nauwelijks derdenwerking en anderzijds een wettelijk (vuist) pandrecht dat de gerechtigde vergaande bevoegdheden geeft, maar dat wel slechts in specifieke gevallen wordt toegekend. Deze keuzes werken door in het faillissementsrecht, dat in hoofdstuk 8 verder (rechtsvergelijkend) aan bod komt.

In Duitsland zijn grofweg twee figuren die eenzelfde functie vervullen als het Nederlandse retentierecht: het Zurückbehaltungsrecht en het gesetzliche Besitzpfandrecht. Als aan de vereisten voor beide is voldaan, kan de rechthebbende kiezen waar hij zich op beroept. Ik ga achtereenvolgens in op de het burgerlijke en het handelsrechtelijke Zurückbehaltungsrecht en daarna op de wettelijke vuistpandrechten. Tot slot van deze paragraaf maak ik een vergelijking met de regeling van het Nederlandse retentierecht.

De Duitse algemene regeling voor het Zurückbehaltungsrecht is te vinden in § 273 BGB en voor kooplieden in § 369 HGB.4 In § 273 Abs. 1 BGB staat het algemene opschortingsrecht. Dit is grosso modo de Duitse versie van art. 6:52 BW. Als het Zurückbehaltungsrecht het karakter heeft van de opschorting van de verplichting tot afgifte van een zaak, is in principe Abs. 2 van § 273 BGB van toepassing. Abs. 2 van § 273 is niet een lex specialis die prevaleert boven de lex generalis van Abs. 1, maar wordt gezien als een geval dat buiten twijfel stelt dat er voldoende samenhang is voor opschorting.5 Uit de tekst blijkt aanstonds dat § 273 Abs. 2 BGB een meer beperkte reikwijdte heeft dan het Nederlandse retentierecht: de schuldeiser heeft het Duitse retentierecht wanneer hij een vordering wegens “Verwendungen auf den Gegenstand oder eines ihm durch diesen verursachten Schadens” heeft. Het begrip ‘Verwendung’ betekent aan de zaak bestede kosten,6 maar het is niet vastomlijnd.7 Als niet aan de door lid 2 vereiste samenhang is voldaan, is alsnog goed mogelijk dat opschorting van de afgifte van een zaak mogelijk is op grond van Abs. 1 van § 273 BGB. Wat betreft de vereiste samenhangt geldt dat volgens § 273 Abs. 1 BGB vordering en schuld moeten voortvloeien uit demselben rechtlichen Verhältnis.8

29. In het BGB is niet als zodanig bepaald dat het retentierecht van § 273 BGB derdenwerking heeft en de literatuur hierover is opvallend zwijgzaam. Men lijkt zich niet erg druk om te maken over de vraag of een bestaand retentierecht kan worden ondermijnd als de zaak aan een derde wordt overgedragen en deze van de retentor afgifte verlangt. Voor zover erover wordt nagedacht, worden de volgende oplossingen aangedragen voor de werking van het retentierecht jegens een posterieure derde. Bittner neemt bijvoorbeeld aan dat het retentierecht ook kan worden tegengeworpen aan opvolgende eigenaren van de zaak met behulp van een analogie met het retentierecht van de bezitter van § 1000 BGB.9 Wanneer iemand de eigendom overgedragen krijgt van de eigenaar die ingevolge § 994-996 BW verplicht was tot restitutie van kosten, gaat deze vordering op grond van § 999 Abs. 2 BW over op de nieuwe eigenaar. De bezitter heeft dan dus ook jegens deze opvolgende eigenaar een vordering vanwege noodzakelijke of nuttige kosten, aan de zaak besteed. Een andere manier waarop een tegenwerping aan een posterieure derde zou kunnen worden geconstrueerd, is door het aannemen van een Recht zum Besitz bij de retentor. Het is omstreden of een Zurückbehaltungsrecht de schuldeiser dit Recht zum Besitz geeft.10 De heersende mening gaat ervan uit dat dit niet het geval is. Mocht men echter aannemen dat de BGB-retentor wél een Recht zum Besitz heeft, dan lijkt het erop dat hij dit op grond van § 986 BGB ook aan posterieure derden kan tegenwerpen. Het wordt duidelijk dat het tegenwerpen van het retentierecht van § 273 BGB aan posterieure derden mogelijk is, maar wel enige dogmatische flexibiliteit vereist. Aan anterieure derden kan het BGB-Zurückbehaltungsrecht in ieder geval niet worden tegengeworpen. Immers, het HGB-Zurückbehaltungsrecht kan niet worden verworven op goederen van een derde, dus ‘a fortiori’ is dat ook niet mogelijk bij het BGB-Zurückbehaltungsrecht. Kortom: het BGB-Zurückbehaltungsrecht is onderdeel van het Leistungsstörungsrecht (onderdeel van het Schuldrecht) en is als zodanig een puur verbintenisrechtelijk opschortingsrecht. Er wordt algemeen geleerd dat het Zurückbehaltungsrecht ex § 273 Abs. 1 BGB in faillissement geen werking heeft.11 Het Bundesgerichtshof neemt aan dat dit opschortingsrecht “ein Zwangsmittel zur Durchsetzung einer rein persönlichen Gegenforderung darstellt”.12 De retentor kan zich niet op opschorting beroepen en de curator kan hem aanspreken tot nakoming. Zijn faillissementsvordering kan hij indienen ter verificatie. Een tijdens het faillissement voortgezette opschorting die alleen te doorbreken is als de curator de opschortende partij integraal betaalt, zou in strijd komen met de paritas creditorum.13 De retentor met een Zurückbehaltungsrecht ex § 273 Abs. 2 BGB is ingevolge § 51 Abs. 2 InsO alleen bevoegd tot Absonderung, als hij kosten heeft besteed ‘zum Nutzen der Sache’. De waarde van de zaak moet door de ‘Verwendungen’ van de retentor zijn verhoogd.14 In dat geval is een doorbreking van de paritas creditorum kennelijk gerechtvaardigd. De eisen om als BGB-retentor gerechtigd te zijn tot Absonderung, zijn al met al strikt. Een analoge toepassing van § 51 Abs. 2 InsO op andere retentierechten is niet aan de orde.15

30. Afgezien van het burgerlijke retentierecht, is er in Duitsland ook een Kaufmännisches Zurückbehaltungsrecht te vinden in § 369 HGB. Daarvoor is vereist dat beide partijen (retentor en zijn wederpartij) Kaufmann zijn.16 Dit Zurückbehaltungsrecht heeft alleen betrekking op waardepapieren en roerende zaken. § 369 HGB heeft dus wat betreft het object een meer beperkte reikwijdte dan § 273 BGB, maar de samenhang die wordt vereist is wel ruimer: het moet gaan om vordering en schuld uit “zwischen ihnen geschlossenen beiderseitigen Handelsgeschäften”. Niet alleen op het punt van vereiste samenhang, maar ook wat betreft derdenwerking gaat het HGB- retentierecht verder dan het burgerlijke retentierecht. De werking jegens een posterieure derde is als zodanig in de wet neergelegd (zie § 369 Abs. 2 HGB jo. § 986 BGB), maar het recht kan niet worden ingeroepen tegen een anterieure derde.17 De schuldeiser met een HGB-Zurückbehaltungsrecht mag ingevolge § 371 de zaak executeren en zich verhalen op de executieopbrengst. Dat kan hij doen door middel van pandexecutie (§ 371 Abs. 2 HGB), ook wel Verkaufsbefriedigung genoemd, of door middel van Vollstreckungsbefriedigung; in dat laatste geval is een executoriale titel vereist (§ 371 Abs. 3 HGB).18 Hij heeft ingevolge § 371 Abs. 1 voorrang, voor zover hij zijn retentierecht tegen een mede-schuldeiser kan inroepen. Daarnaast geeft het HGB-retentierecht de schuldeiser een Absonderungsrecht tijdens faillissement (§ 51 lid 3 jo. 50 lid 1 InsO jo. 371 HGB).19

31. Verder bevat § 1000 BGB een retentierecht van de Besitzer tegenover de eigenaar. Dit retentierecht is grotendeels vergelijkbaar met ons art. 3:120 lid 3 BW. § 1000 BGB maakt onderdeel uit van het leerstuk van de Eigentümer-Besitzer-Verhältnis. Ik laat dit retentierecht verder onbe sproken omdat ik me voor het Nederlandse recht eveneens beperk tot een behandeling van het algemene retentierecht van afdeling 3.10.4 BW en het retentierecht van art. 3:120 lid 3 BW erbuiten laat.

32. In een casus waarin in Nederland een retentierecht zou kunnen ontstaan – namelijk wanneer een partij de macht over zaken krijgt en een daarmee voldoende samenhangende vordering op de wederpartij, zou in Duitsland behalve een Zurückbehaltungsrecht, in bepaalde gevallen ook een wettelijk pandrecht kunnen ontstaan. Terwijl het Nederlandse recht in principe alleen de verpanding krachtens rechtshandeling kent,20 kent het Duitse recht een aantal gesetzliche Pfandrechte. Verspreid door het BGB, het HGB en een aantal bijzondere wetten vindt men wettelijke pandrechten. Het zijn soms besitzlose, en soms Besitzpfandrechte; het onderscheid daartussen is of de pandhouder de macht over de zaken heeft verkregen. Aangezien het retentierecht veronderstelt dat de schuldeiser de macht heeft over zaken, zijn alleen de Besitzpfandrechte hier relevant. Voorbeelden van Besitzpfandrechte zijn dat van de bewaarnemer (§ 475b HGB) of het pandrecht van de opdrachtnemer op de roerende zaken van de opdrachtgever (§ 647 BGB).21 De rechtvaardiging voor het toekennen door de wet van een pandrecht is dat de schuldeiser een bepaalde Vorleistung verricht. De prestatie van de pandhouder gaat vooraf aan de tegenprestatie. Bijvoorbeeld ingeval van aanneming van werk kan goed zijn dat de betaling pas geschiedt nadat het werk is verricht. Een verzekering van de nakoming Zug- um-Zug is in de gevallen waarin een wettelijk pandrecht wordt toegekend vrijwel uitgesloten.22 Daarbij komt dat in bepaalde gevallen de handelingen van de partij die een wettelijk pandrecht verkrijgt de goederen van de andere partij ten goede komen. Per wettelijk pandrecht moet worden bepaald wanneer aan de vereisten is voldaan.23 Als het wettelijk pandrecht eenmaal is ontstaan, heeft het ingevolge § 1257 BGB dezelfde gevolgen als een pandrecht dat krachtens rechtshandeling is ontstaan. Dat betekent onder meer dat de pandhouder ingevolge § 1228 BGB de bevoegdheid heeft tot parate executie van de zaak wanneer de vordering opeisbaar is.24,25 De verkoop vindt in het openbaar plaats (§ 1235 BGB), doch afwijkende afspraken tussen pandhouder en pandgever zijn mogelijk (zie §§ 1245 en 1246 BGB). De pandhouder kan zijn recht tegenwerpen aan een posterieure verkrijger van de zaak. Het is hoogst omstreden of het wettelijk pandrecht ‘te goeder trouw’ kan worden verkregen op zaken van derden. Het wordt door het Bundesgerichtshof ontkend, maar door (het overwegende deel van) de literatuur wel mogelijk geacht.26 Tijdens faillissement is de wettelijke pandhouder bevoegd tot Absonderung op grond van § 50 Abs. 1 InsO.27

33. Na deze korte schetsen van de twee (BGB en HGB) Duitse Zurückbehaltungsrechte en enkele Besitzpfandrechte kan worden geconcludeerd dat alle ‘the road not taken’ door het Nederlandse recht vertegenwoordigen. Het Nederlandse retentierecht is (op de meeste punten) meer verstrekkend dan het Duitse BGB-Zurückbehaltungsrecht, maar (op de meeste punten) minder verstrekkend dan het HGB-Zurückbehaltungsrecht en het wettelijke Besitzpfandrecht. Voor wat betreft het ontstaan in de tweepartijenverhouding vertoont het gelijkenissen met het Duitse BGB-retentierecht, maar het gaat in zijn uitwerking beduidend verder dan dat. Want het BGB-retentierecht heeft geen derdenwerking, het type vorderingen waarvoor het kan worden uitgeoefend is beperkt en de vereiste samenhang is strenger dan die die art. 6:52 BW vereist. Bovendien werkt het niet tijdens faillissement, terwijl het Nederlandse retentierecht nu juist niet wordt geraakt door de faillietverklaring. Het HGB-retentierecht kan alleen worden uitgeoefend tussen Kaufleute en alleen met betrekking tot waardepapieren en roerende zaken. Geen van beide Zurückbehaltungsrechte kan worden ingeroepen jegens anterieur gerechtigden tot de zaak. Daar staat tegenover dat de HGB-retentor juist wel het recht heeft om de teruggehouden zaak te executeren als een pandrecht en tijdens faillissement heeft de HGB-retentor een Absonderungsrecht.

Ten opzichte van de Duitse wettelijke pandrechten wordt duidelijk dat het Nederlandse retentierecht juist minder verstrekkend is: het verschaft bijvoorbeeld niet de bevoegdheid tot parate executie. Tijdens faillissement is de pandhouder bevoegd tot Absonderung. Anderzijds is alleen bij bepaalde benoemde overeenkomsten een wettelijk pandrecht mogelijk, terwijl de regeling van het Nederlandse retentierecht juist algemeen is en daardoor een bredere strekking heeft. En het is zeer omstreden of een wettelijk pandrecht te goeder trouw kan worden verkregen op een zaak van een derde.

Het Nederlandse retentierecht bewandelt dus op hoofdlijnen de middenweg tussen deze figuren. Het komt de rechtszekerheid ten goede dat de werking jegens anterieur en posterieur gerechtigden wettelijk is vastgelegd. En het gegeven dat er in Nederland één eenduidige regeling is, houdt het overzichtelijk. Afgezet tegen de verschillende vergelijkbare Duitse figuren, zijn de keuzes die de Nederlandse wetgever heeft gemaakt consequent. Aan de andere kant zorgt de hybride aard van het Nederlandse retentierecht (een opschortingsrecht met ‘goederenrechtelijke derdenwerking’) er wel voor dat men zich in iedere (uitwinnings)situatie rekenschap moet geven van de eigensoortige positie van de retentor.

In hoofdstuk 8 ga ik verder in op de positie van de HGB-retentor en wettelijk pandhouder tijdens faillissement. Het BGB-retentierecht blijft daar verder buiten beschouwing, omdat het zoals gezegd geen werking heeft tijdens faillissement van de schuldenaar.