Rb. Noord-Nederland, 02-05-2018, nr. C17/160610/KGZA 18-76

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

[gedaagde 2] heeft in opdracht van BSB Staalbouw B.V. (hierna te noemen: BSB) diverse (transport)werkzaamheden uitgevoerd. [gedaagde 2] heeft daartoe diverse facturen opgesteld die (deels) onbetaald zijn gebleven. Op 5 oktober 2017 heeft BSB aan [gedaagde 2] blijkens een werkbon opdracht gegeven om op 10 oktober 2017 'pallets met onderdelen, diverse containers etc.' van een terrein van Rijkswaterstaat (Rs) in de omgeving van Arnhem te vervoeren naar het bedrijfsterrein van BSB te Sumar.

[gedaagde 2] heeft naar aanleiding van deze opdracht vervoerswerkzaamheden uitgevoerd. Op 17 oktober 2017 heeft [gedaagde 2] vernomen dat BSB in betalingsproblemen verkeerde. Hem is de toegang tot het bedrijfsterrein van BSB ontzegd. Op 18 oktober 2017 heeft [gedaagde 2] nog een container van het terrein van RWS opgehaald en op zijn bedrijfsterrein in Drachten neergezet. BSB heeft op die dag aangifte van diefstal/verduistering van de container tegen [gedaagde 2] gedaan. [gedaagde 2] heeft zich vervolgens op 19 oktober 2017 met betrekking tot de container jegens BSB beroepen op de uitoefening van een retentierecht. Hij heeft ook goederen uit de container gehaald.

Bij vonnis van 23 oktober 2017 van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, is BSB failliet verklaard. [gedaagde 2] heeft daarna het retentierecht ook jegens de curator ingeroepen.

De curator heeft de container op 31 oktober 2017 van [gedaagde 2] opgeëist op grond van artikel 60 Faillissementswet (Fw) en [gedaagde 2] verzocht om de container naar het terrein van BSB te brengen.

Tussen de curator en de advocaat van [gedaagde 2] is vervolgens diverse malen contact geweest. [gedaagde 2] heeft de curator op 15 januari 2018 laten weten dat de container kon worden afgehaald, onder de voorwaarde dat de container door de boedel zelf zou dienen te worden geladen, alsmede dat medewerkers van BSB niet op het terrein van [gedaagde 2] zouden worden toegelaten.

Op 7 maart 2018 heeft een door de curator ingeschakelde taxateur, na daartoe een afspraak met [gedaagde 2] te hebben gemaakt, het bedrijfsterrein van [gedaagde 2] bezocht teneinde de container te inspecteren. [gedaagde 2] had de container toen geplaatst op een (hoge) stapel buizen. Deze taxateur heeft onder meer in zijn inspectierapport vermeld:

"In verband met de wijze van opslag (zie foto's) is een gebruikelijke inspectie onmogelijk gebleken. Van de container is op deze wijze nog wel een redelijke inschatting te maken, echter van de inhoud niet. (…)"

Vervolgens is er wederom contact geweest tussen de curator en de advocaat van [gedaagde 2] . [gedaagde 2] heeft zich op 5 april 2018 op het standpunt gesteld dat de container pas kon worden afgehaald na betaling van een bedrag van € 862,61 in verband met stallingskosten.

De curator vordert samengevat - om [gedaagde 2] te bevelen dat de container binnen 24 uur na betekening van het te wijzen vonnis zal afgeven, op straffe van verbeurte van een dwangsom. Verder vordert de curator (hoofdelijke) veroordeling van [gedaagde 2] tot betaling van de proceskosten en de nakosten.

[gedaagde 2] voert verweer.

De voorzieningenrechter zal de stellingen van partijen hierna bespreken, voor zover die van belang zijn voor de beslissing in deze zaak.

Het spoedeisend belang van de curator bij zijn vordering is voldoende gegeven omdat de curator op korte termijn over de container wil beschikken voor verkoop en de koper de goederen die zich in de container moeten bevinden, nodig heeft voor de uitvoering van werkzaamheden in het kader van het project te Maurik waarbij BSB was betrokken.

De omstandigheid dat de curator mogelijk reeds in november 2017 een bieding voor de container heeft ontvangen en niet eerder rechtsmaatregelen heeft genomen, doet hieraan niet af.

Partijen zijn het erover eens dat [gedaagde 2] de container aan de curator moet afgeven, hetzij op grond van het bepaalde in artikel 60 lid 2 Fw, hetzij omdat [gedaagde 2] de container zonder recht of titel onder zich heeft. In zoverre is de vordering van de curator toewijsbaar. Het geschil gaat om de voorwaarden die [gedaagde 2] stelt aan de afgifte.

Tegen de wens van [gedaagde 2] dat bij de afgifte geen voormalige medewerkers van BSB aanwezig zijn en dat het laden twee dagen vooraf wordt aangekondigd, heeft de curator geen bezwaar. Er is verder geen verschil van mening dat de container bij afgifte op de grond behoort te staan en voor de vervoerder toegankelijk behoort te zijn om op te laden.

In discussie is of [gedaagde 2] aanspraak kan maken op voorafgaande betaling van

€ 862,61 aan opslagkosten. [gedaagde 2] stelt dat hij als retentor recht heeft op een redelijke vergoeding voor de opslag van de container.

Naar het voorlopige oordeel van de voorzieningenrechter is het onvoldoende aannemelijk dat een bodemrechter zal oordelen dat [gedaagde 2] recht heeft op (voorafgaande) vergoeding van opslagkosten. Ingevolge artikel 60 lid 2 Fw behoort de schuldeiser die een retentierecht heeft, het goed aan de curator af te geven. Die afgifte kan de schuldenaar niet beletten door voorafgaande betaling te eisen van in artikel 3:293 BW bedoelde kosten die na de faillietverklaring zijn ontstaan. Die kosten behoren op de gebruikelijke wijze als boedelschulden in aanmerking te worden genomen en te worden afgewikkeld.

Het is bovendien twijfelachtig of [gedaagde 2] daadwerkelijk een retentierecht heeft en dus kosten heeft gemaakt als bedoeld in artikel 3:293 BW. Ter zitting is gebleken dat [gedaagde 2] de container is gaan ophalen in de wetenschap van het (aanstaande) faillissement van BSB, terwijl hem de toegang tot bedrijfsterrein van BSB was ontzegd. Hij is daartoe mede overgegaan omdat hij ermee rekening hield dat in de container goederen waren opgeslagen die hij aan BSB ter beschikking had gesteld. Hoe begrijpelijk dat ook mag zijn, onder deze omstandigheden valt niet vol te houden dat [gedaagde 2] op grond van de eerder uitgeschreven algemene werkbon voor het laden en lossen op 10 oktober 2017 (zie 2.1) redelijkerwijs heeft mogen menen dat hij op 18 oktober 2017 deze specifieke container in opdracht van BSB ging ophalen. Het moet er daarom voorshands voor worden gehouden dat [gedaagde 2] zonder opdracht van BSB de container onder zich heeft genomen. Dat levert geen retentierecht op.

Het voorgaande leidt ertoe dat de vordering tot afgifte van de container zal worden toegewezen. De voorzieningenrechter gaat daarbij ervan uit dat partijen omtrent de praktische gang van zaken ten aanzien van de afgifte zelf afspraken zullen maken op basis van hetgeen daarover onder 4.3 hiervoor is weergegeven. Dit brengt mee dat het gevorderde aldus zal worden toegewezen dat [gedaagde 2] de container twee werkdagen na de dag waarop de curator het laden van de container heeft aangekondigd, aan de curator dient af te geven. Daarbij wordt onder het afgeven aan de curator verstaan dat [gedaagde 2] aan een of meer personen die de curator daartoe zal aanwijzen, de gelegenheid zal geven om de container te laden en vervoeren.

[gedaagde 2] c.s. heeft ter zitting verklaard dat hij vrijwillig zal voldoen aan een veroordeling tot afgifte van de container, zodat geen dwangsom behoeft te worden opgelegd. De bereidheid van [gedaagde 2] om aan een veroordeling te voldoen, laat onverlet dat de curator belang heeft om zich van de voldoening te verzekeren door middel van een dwangsom. [gedaagde 2] wordt door de dreiging van een dwangsom ook niet benadeeld, omdat de dwangsom immers alleen verschuldigd is als hij niet aan de veroordeling voldoet.

[gedaagde 2] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij hoofdelijk in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de curator worden vastgesteld op:

- dagvaarding € 87,01

- griffierecht € 626,00

- salaris advocaat € 633,00

Totaal € 1.346,01

Dit bedrag zal worden verhoogd met de wettelijke rente volgens artikel 6:119 BW.

Voor toewijzing van wettelijke handelsrente, zoals door de curator is gevorderd, is geen grondslag. De nakosten zullen worden toegewezen zoals gevorderd.

De voorzieningenrechter

veroordeelt [gedaagde 2] de container aan de curator af te geven, op de wijze zoals hiervoor onder 4.7 is overwogen, twee dagen na de dag waarop de curator aan [gedaagde 2] heeft meegedeeld dat de container zal worden opgehaald, op straffe van hoofdelijke verbeurte van een dwangsom van € 3.000,00 voor elke dag, een dagdeel daaronder begrepen, dat [gedaagde 2] niet aan deze veroordeling voldoet, met een maximum van

€ 30.000,00,

veroordeelt [gedaagde 2] hoofdelijk, in die zin dat bij voldoening door de een, de ander in zoverre zal zijn gekweten, in de proceskosten, aan de zijde van de curator tot op heden vastgesteld op € 1.346,01, te vermeerderen met, indien niet binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis is voldaan, de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot aan de dag der algehele voldoening,

veroordeelt [gedaagde 2] hoofdelijk, in die zin dat bij voldoening door de een, de ander in zoverre zal zijn gekweten, in de kosten die na dit vonnis ontstaan, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [gedaagde 2] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat,

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. W.J.J. Los en in het openbaar uitgesproken op 2 mei 2018 in tegenwoordigheid van de griffier.

c 780