Hof 's-Hertogenbosch, 15-04-2014, nr. MHD 200.060.283-01

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen en het daaraan voorafgaande tussenvonnis van 29 november 2006.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep van 28 januari 2010;

- de memorie van grieven van [appellante] van 20 september 2011 met (voorwaardelijke) eiswijziging;

- de memorie van antwoord in het principaal appel tevens memorie van grieven in het incidenteel appel van [geïntimeerde] van 27 december 2011;

- de memorie van antwoord in het incidenteel appel van [appellante] van 23 april 2013;

- het schriftelijk pleidooi op 18 juni 2013, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd en [geïntimeerde] daarnaast een akte houdende rectificatie.

Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

In het principaal appel en in het incidenteel appel

Voor de inhoud van de dertien grieven van [appellante] en de vier grieven van [geïntimeerde] verwijst het hof naar de desbetreffende memories van grieven.

In het principaal appel en in het incidenteel appel

De vaststelling van de feiten in het tussenvonnis van 6 augustus 2008 is niet bestreden, zodat het hof ook in hoger beroep hiervan uitgaat. Deze vaststelling luidt als volgt:

“ [appellante] exploiteert een groothandel in granen, zaden, peulvruchten, kunstmest en zaaigranen, alsmede een op- en overslag van granen, zaden en peulvruchten. [appellante] heeft op 22 februari 2005 met [geïntimeerde] een overeenkomst van aanneming van werk gesloten met betrekking tot een opslagloods op het terrein van [appellante] in [vestigingsplaats] . De overeenkomst vermeldt ondermeer:

Twee maanden bouwtijd

4 à 6 weken voorbereiding

Periode start na goedkeuring bouwvergunning of schriftelijk akkoord klant

Tussen partijen is een geschil ontstaan over de uitvoering van de werkzaamheden en over de verschuldigdheid en betaling van facturen. Op verzoek van [appellante] heeft de rechtbank bij beschikking van 25 oktober 2006 Ing. D. Wagenaar, verbonden aan de Grontmij tot deskundige benoemd. De deskundige heeft op 5 juni 2007 een rapport uitgebracht.”

In eerste aanleg stelde [appellante] dat [geïntimeerde] de door partijen overeengekomen (fatale) bouwtijd van twee maanden heeft overschreden, waardoor [geïntimeerde] in verzuim is geraakt. [appellante] heeft de overeenkomst bij brief van 24 maart 2006 (partieel) ontbonden en de betalingen aan [geïntimeerde] gestopt. [appellante] heeft met het oog op de bouw van de loods een overeenkomst gesloten met Delta Milieu voor de opslag van zaken. Als gevolg van de vertraging in de bouw heeft zij elders opslagruimte moeten huren om de overeenkomst met Delta Milieu na te komen. De kosten daarvan hebben € 39.250, 84 bedragen.

De deskundige heeft in zijn rapport van 5 juni 2007 bevestigd dat de bardage van de loods niet in de overeengekomen kleur RAL 5009 is uitgevoerd. Alle overige deuren zijn wel in die kleur uitgevoerd. De deskundige heeft voorts vastgesteld dat de overeengekomen branddeur ontbreekt, dat een deel van de wandpanelen 20 cm dik is en dat de overige wandpanelen een dikte van slechts 14 centimeter hebben en dat de hoogte van de wandpanelen 3.8 meter bedraagt in plaats van de overeengekomen hoogte van 4 meter, aldus [appellante] . Weliswaar zijn partijen niet uitdrukkelijk een dikte van 20 centimeter zijn overeengekomen, maar [geïntimeerde] was wel gehouden een deugdelijke loods te realiseren. De muren dienen voldoende drukvast te zijn om het mogelijk te maken om tot een hoogte van circa 4 meter graan tegen te storten. Als dat niet het geval is heeft [geïntimeerde] ook op dit onderdeel wanprestatie geleverd.

[appellante] verwijst in dit verband ook naar de opmerkingen van de deskundige en de overige door de deskundige geconstateerde gebreken genoemd in de pagina’s 7 en 8 van diens rapport. De kosten van herstel van gebreken en de kosten van het opleveren van de loods heeft de deskundige begroot op € 30.769,22.

Op de aanneemsom van € 305.000,= komen volgens [appellante] in mindering de verrichte betalingen ten bedrage van € 256.809,86 en het door de deskundige begrote bedrag van € 30.769,22, zodat resteert een bedrag van € 17.420,92. Rekening houdende met de kosten ter zake opslag bij derden van € 39.250, 84 heeft [appellante] volgens deze berekening per saldo een vordering op [geïntimeerde] van € 21.829,92. Ten slotte maakte [appellante] aanspraak op vergoeding van buitengerechtelijke kosten en kosten van de deskundige. [appellante] heeft in deze procedure overeenkomstig haar zojuist weergegeven stellingen in conventie een aantal vorderingen ingesteld.

Volgens [geïntimeerde] hebben partijen geen fatale termijn voor de bouw afgesproken. Na de ontvangst van de bouwvergunning omstreeks 19 april 2005 is [geïntimeerde] gestart met de bouwvoorbereidingen. Op 16 juli 2005 is zij met de feitelijke bouwwerkzaamheden begonnen. Op 9 september 2005 was de loods in beginsel gereed. Zij had toen ook de deuren en stalen profielplaat kunnen aanbrengen. Partijen waren overeengekomen om die uit te voeren in de standaardkleur RAL 5010. [appellante] ging daar echter niet mee akkoord; de deuren en stalen profielplaat dienden in de kleur RAL 5009 te worden gespoten. Dat leidde tot een aanzienlijke vertraging en meerwerk. [appellante] was daarmee volgens [geïntimeerde] akkoord. [appellante] heeft de loods in oktober 2005 in gebruik genomen. Daarmee moet de loods geacht worden te zijn opgeleverd. De deuren hadden in november/december geleverd kunnen worden. [geïntimeerde] heeft de staalplaten in een nieuwe kleur geleverd in november 2005 en de poorten zijn in december 2005 bevestigd. Voorts heeft tussen partijen uitvoerig overleg plaatsgevonden over de uitvoering van de branddeur, waarbij uiteindelijk is gekozen voor een schuifdeur. [geïntimeerde] was echter genoodzaakt haar werkzaamheden op te schorten omdat [appellante] haar betalingsverplichtingen niet nakwam. Alle sedert 16 augustus 2005 verzonden facturen bleven onbetaald. Het gaat hierbij om de volgende facturen:

€ 53.055,15

De facturen vermelden een betalingstermijn van 8 dagen. Na het verstrijken van die termijn was [appellante] volgens [geïntimeerde] van rechtswege in verzuim en was [geïntimeerde] gerechtigd haar werkzaamheden op te schorten.

Op 23 maart 2006 is [geïntimeerde] akkoord gegaan met het voorstel van [appellante] dat deze zelf zorg zou dragen voor het verder uitvoeren van het door [appellante] aan [geïntimeerde] opgedragen (meer)werk. Aldus zijn partijen overeengekomen de overeenkomst te wijzigen; buitengerechtelijke ontbinding van de overeenkomst door [appellante] op grond van toerekenbare tekortkoming aan de zijde van [geïntimeerde] was volgens [geïntimeerde] niet mogelijk omdat zij niet in verzuim verkeerde.

In reconventie vorderde [geïntimeerde] in eerste aanleg veroordeling van [appellante] tot betaling van de openstaande facturen, vermeerderd met rente, incassokosten en kosten die zij heeft moeten maken omdat een door [geïntimeerde] ingeschakelde Nederlandse betonleverancier, [Nederlandse betonleverancier] , tegen de afspraak niet rechtstreeks door [appellante] werd betaald. In totaal gaat het hierbij, inclusief rente t/m 15 november 2006 en incassokosten, om een bedrag van € 63.932,66 met de wettelijke handelsrente vanaf 15 november 2006..

Bij tussenvonnis van 29 november 2006 heeft de rechtbank een comparitie van partijen bepaald. Deze heeft op 6 maart 2007 en 27 september 2007 plaatsgevonden. Bij tussenvonnis van 6 augustus 2008 heeft de rechtbank zich bevoegd geacht van het geschil kennis te nemen en partijen in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de vraag of zij hebben beoogd Nederlands recht van toepassing te verklaren. Bij tussenvonnis van 29 oktober 2008 heeft de rechtbank geoordeeld dat Belgisch recht van toepassing is en partijen in de gelegenheid gesteld hun stellingen en weren daaraan aan te passen.

Bij eindvonnis van 28 oktober 2009 heeft de rechtbank met toepassing van Belgisch recht op de vorderingen van [appellante] in conventie als volgt beslist:

- verklaart voor recht dat indien vast komt te staan dat de constructie van de loods zodanig ondeugdelijk is dat deze niet beantwoordt aan de overeenkomst tussen partijen, dienaangaande sprake zal zijn van een toerekenbare tekortkoming van [geïntimeerde] in de nakoming van haar contractuele verplichtingen tegenover [appellante] ;

Op de vorderingen van [geïntimeerde] in reconventie heeft de rechtbank als volgt beslist:

Bij memorie van grieven heeft [appellante] haar hoger beroep tegen het tussenvonnis van 6 augustus 2008 ingetrokken, zodat dit niet langer aan de orde is. Verder heeft [appellante] haar vorderingen aangevuld met voorwaardelijke vorderingen tot veroordeling van [geïntimeerde] tot vergoeding aan [appellante]

Bij memorie van antwoord/eis heeft [geïntimeerde] haar vordering – met rectificatie bij akte van 18 juni 2013 - aldus geformuleerd dat zij vordert alsnog afwijzing van de vorderingen van [appellante] in conventie, veroordeling van [appellante] in reconventie tot betaling van een bedrag van € 63.932,66, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente over € 59.049,25 vanaf 16 november 2006 en veroordeling van [appellante] in de proceskosten met wettelijke rente en nakosten.

Bevoegdheid

[geïntimeerde] is gevestigd in België. Het geschil heeft derhalve internationale aspecten, zodat allereerst moet worden onderzocht of de Nederlandse rechter bevoegd is er kennis van te nemen. Dat is het geval: het geschil betreft een handelszaak als bedoeld in artikel 1 van de EEX-Verordening. Ingevolge artikel 24 van deze verordening heeft de Nederlandse rechter rechtsmacht.

Toepasselijk recht

Aan de vordering ligt een overeenkomst ten grondslag. De overeenkomst, waarover het gaat in deze zaak, is een overeenkomst van aanneming van werk c.q. een overeenkomst van opdracht. Bij een dergelijke overeenkomst is het de aannemer c.q. de opdrachtnemer die de kenmerkende prestatie moet verrichten. Deze overeenkomst is gesloten op 22 februari 2005. Het op de vordering toepasselijke recht dient derhalve te worden bepaald aan de hand van het Verdrag van de EEG inzake het recht dat van toepassing is op verbintenis uit overeenkomst (Rome, 19 juni 1980; hierna: het EVO). Van een rechtskeuze als bedoeld in artikel 3 van het EVO blijkt niet.

Ingevolge artikel 4 lid 1 van het EVO wordt de overeenkomst beheerst door het recht van het land waarmee zij het nauwst is verbonden. Dit is - zo wordt in artikel 4 lid 2 van het EVO vermoed - het recht van het land waar de partij, die de kenmerkende prestatie moest verrichten, op het tijdstip van het sluiten van de overeenkomst haar gewone verblijfplaats had, dan wel - wanneer het een vennootschap, vereniging of rechtspersoon betreft - haar hoofdbestuur heeft. De kenmerkende prestatie bestond eruit dat een opslagloods moest worden gebouwd. Deze prestatie diende te worden verricht door [geïntimeerde] , zodat in beginsel Belgisch recht op de vordering van toepassing is.

Op grond van artikel 4 lid 5 EVO geldt dit vermoeden niet wanneer uit het geheel der omstandigheden blijkt dat de overeenkomst nauwer verbonden is met een ander land. Het hof overweegt hierbij dat deze bepaling restrictief moet worden gehanteerd in die zin dat eerst dan van de hoofdregel van artikel 4 lid 2 EVO behoort te worden afgeweken, indien, gegeven de bijzonderheden van het geval, geoordeeld moet worden dat de plaats van vestiging van de partij die de kenmerkende prestatie moet verrichten, geen reële aanknopingswaarde heeft. Feiten of omstandigheden die in dit geval tot een dergelijke conclusie moeten leiden zijn evenwel niet gesteld of gebleken. De omstandigheden die [appellante] in dit verband heeft aangevoerd - het ontbreken van verwijzingen naar Belgisch recht in de overeenkomst, het ontbreken van algemene voorwaarden met een dergelijke verwijzing, het vermelden van Nederlandse NEN-normen en het aanvankelijk uitgaan van de toepasselijkheid van Nederlands recht door (de advocaten van) partijen - zijn daartoe naar het oordeel van het hof niet toereikend.

Een en ander brengt het hof tot dezelfde slotsom als de rechtbank, namelijk dat Belgisch recht van toepassing is, zodat grief 1 in het principaal appel die tegen dat oordeel opkomt, wordt verworpen.

Over de consequenties van de toepassing van Belgisch recht hebben partijen zich in eerste aanleg uitgelaten. [appellante] heeft in haar conclusie na tussenvonnis van 18 februari 2009 haar opvatting gegeven met betrekking tot de volgens haar relevante kwesties. In haar akte van 27 mei 2009 heeft [appellante] gesteld dat deze conclusie is gebaseerd op voorlichting door mr. K. Dehing van advocatenkantoor Brants, Vervliet & Dehing Advocaten te [plaats] . Schriftelijke informatie van deze advocaat heeft [appellante] niet overgelegd. [geïntimeerde] heeft bij conclusie na tussenvonnis van 13 mei 2009 twee brieven overgelegd van mr. A. Gekhiere van Advocatenkantoor Ghekiere & Ghekiere te [plaats] . De opvattingen van partijen komen niet (geheel) overeen. Dit betreft met name de kwesties van de fatale termijn, de al dan niet vereiste ingebrekestelling en de buitengerechtelijke ontbinding. In het eindvonnis van 28 oktober 2009 is de rechtbank niet expliciet ingegaan op de verschillen in inzicht. In de processtukken in hoger beroep lijken beide partijen (weer) vooral uit te gaan van Nederlands recht.

Om aan deze onduidelijkheid een einde te maken ziet het hof twee mogelijkheden:

- ofwel beide partijen maken alsnog expliciet een keuze voor Nederlands recht (optie 1),

- ofwel het hof vraagt het Internationaal Juridisch Instituut om aan te geven in hoeverre de opvattingen over de inhoud van het Belgisch recht zoals opgenomen in de conclusies van 18 februari 2009 en 13 mei 2009 correct zijn en/of aanvulling behoeven (optie 2).

Partijen dienen aan te geven welke optie hun voorkeur heeft. Indien een van beide partijen niet kiest voor optie 1, gaat het hof automatisch over op optie 2. Een derde mogelijkheid is er niet. Partijen dienen zich hierbij te realiseren dat optie 2 tot vertraging van de procedure zal leiden en dat de kosten voor rekening van de verliezende partij zullen komen.

Het hof zal de zaak naar de rol verwijzen teneinde partijen in de gelegenheid te stellen zich hierover uit te laten. Van die gelegenheid kunnen zij tevens gebruik maken om zich uit te laten over de - eventuele - vraagstelling aan het Internationaal Juridisch Instituut. Het hof houdt iedere verdere beslissing aan.

Het hof:

in het principaal appelen in het incidenteel appel

verwijst de zaak naar de rol van dinsdag 13 mei 2014 voor akte aan de zijde van [appellante] met het hiervoor onder 4.9 aangegeven doel;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. P.M.A. de Groot-van Dijken, B.A. Meulenbroek en M. van Ham en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 15 april 2014.