8.3.3 Art. 60 en art. 57 Fw gecombineerd: de curator kan de zaak opeisen en de separatist kan executeren

401. In de meeste gevallen zal het retentierecht ingevolge art. 3:291 BW kunnen worden ingeroepen tegen de pand- of hypotheekhouder. De pand- of hypotheekhouder kan op grond van 57 Fw zijn recht uitoefenen alsof er geen faillissement was, maar hij kan het retentierecht in dat geval niet negeren en heeft zelf geen opeisingsrecht. Bovendien heeft de retentor voorrang boven de pand- of hypotheekhouder bij verdeling van de executieopbrengst; dit geldt ook bij executie tijdens faillissement. Anders dan de pand- of hypotheekhouder, kan de curator van de schuldenaar de zaak wél opeisen. De wens van de separatist om te executeren uit hoofde van art. 57 Fw zonder retentierecht, brengt mee dat de curator van zijn bevoegdheid ex art. 60 Fw gebruik zal moeten maken en het retentierecht doorbreken. Na het opeisen van de zaak dient hij de pand- of hypotheekhouder ingevolge art. 58 Fw de gelegenheid te geven om te executeren.1 De opeisingsbevoegdheid van art. 60 lid 2 Fw doorkruist niet de bevoegdheid van de separatist van art. 57 Fw. Het lijkt erop dat de wetgever niet aan een combinatie van art. 60 en art. 57 Fw heeft gedacht. Bij de gelijktijdige toepasselijkheid van meerdere wetsbepalingen geldt dat ze zoveel als mogelijk cumuleren; alleen bij onverdraagzaamheid is sprake van exclusiviteit.2 Aangezien de cumulatieve toepassing van art. 60 en art. 57 Fw niet tot een logisch of praktisch onaanvaardbaar resultaat leidt, betekent dit dat art. 60 Fw niet prevaleert boven art. 57 Fw.3 De pand- of hypotheekhouder is dus ook na opeising van de zaak nog gerechtigd om de zaak te executeren alsof er geen faillissement was. Ook na opeising kan de curator de pand- of hypotheekhouder ingevolge art. 58 Fw daartoe een redelijke termijn stellen, waarna hij zelf de bevoegdheid krijgt om de zaak te executeren. Wanneer de pand- of hypotheekhouder heeft geëxecuteerd, moet van de gerealiseerde opbrengst een bedrag ter hoogte van de vordering van de retentor of (als die lager ligt) de gehele netto-opbrengt van de zaak aan de curator worden afgedragen, die op grond van art. 57 lid 3 Fw de belangen van de hoger bevoorrechte schuldeisers behartigt.4 De belangenbehartiging door de curator is noodzakelijk, omdat de Faillissementswet zelf de retentor geen mogelijkheid geeft om jegens de executerende pand- of hypotheekhouder zijn voorrang geldend te maken.5 Over het bedrag dat de pand- of hypotheekhouder afdraagt aan de curator ter hoogte van de vordering van de retentor worden de faillissementskosten omgeslagen.6 Op de opbrengst die na die afdracht resteert, kan de pand- of hypotheekhouder zich op grond van art. 57 Fw verhalen.

Net zomin als de opeising door de curator de executie door de separatist ex art. 57 Fw doorkruist, verandert opeising iets aan de mogelijkheid voor de separatist en de curator om oneigenlijke lossing van de zaak overeen te komen. Oneigenlijke lossing is volgens de Hoge Raad een vorm van uitoefening van het pand- of hypotheekrecht in de zin van art. 57 Fw.7 Bij oneigenlijke lossing onderneemt de curator feitelijk de verkoop- en leveringshandelingen. Oneigenlijke lossing kan zowel bij pand als bij hypotheek en bij beide is sprake van executie krachtens het pand- of hypotheekrecht.8 Het gaat om een executie krachtens art. 57 Fw, zodat over de opbrengst niet de faillissementskosten worden omgeslagen. Wel is het gebruikelijk dat de curator voor zijn inspanningen een bijdrage conform de Separatistenregeling ontvangt.9 Het overlaten van de executie aan de curator heeft voordelen voor de zekerheidsgerechtigde. De zekerheidsgerechtigde spaart kosten uit als de curator de verkoopinspanningen verricht. Bovendien kan de curator de verpande of verhypothekeerde zaak bijvoorbeeld als onderdeel van een onderneming verkopen en daardoor een hogere opbrengst genereren.10 Ook kan meespelen dat de gefailleerde over het algemeen meer kennis van de markt heeft dan de zekerheidsgerechtigde en hij zal deze kennis eerder met de curator delen dan met zijn schuldeiser.