13.3.2 Principe

Naar thans geldend recht ligt het tot stand komen van de overeenkomst het meest voor de hand als ontstaansmoment.

Daarvoor pleit vooral dat dit goed aansluit bij het naar thans recht geldende doelcriterium, waarbij niet relevant is of partijen daadwerkelijk de controle verkrijgen, maar enkel of zij dit beogen (hoofdstuk 6).1^,2 Men kan hier tegenwerpen dat – ervan uitgaande dat partijen hieromtrent niets of slechts in algemene termen op papier zullen zetten – de OK voor de uitleg van de overeenkomst is aangewezen op de uitvoering daarvan (§ 6.4.3). Dat betekent echter niet dat de OK in een voorkomend geval na daaruit de partijbedoeling gedestilleerd te hebben, niet met terugwerkende kracht kan vaststellen dat partijen met dat doel de desbetreffende overeenkomst zijn aangegaan.

Een minder sterk argument vind ik dat de rechtszekerheid gediend wordt met de totstandkoming van de overeenkomst als ontstaansmoment omdat de keuze voor een ander ontstaansmoment altijd enigszins arbitrair is.3 Meestal zal aan de hand van de omstandigheden van het geval moeten worden vastgesteld of er sprake is van een overeenkomst en welke motieven partijen daarbij hebben.4 Het precieze totstandkomingsmoment van de overeenkomst zal lang niet altijd duidelijk zijn en is daarmee evengoed arbitrair.

De keuze voor het tot stand komen van de overeenkomst leidt er mogelijk toe dat geen beroep meer kan worden gedaan op de mogelijkheid het belang terug te brengen tot onder de bieddrempel zoals geregeld in art. 5:72 lid 2 Wft (zie uitgebreid over deze “gratiemogelijkheid” § 15.2.3).5 De termijn waarbinnen partijen hun belang kunnen afbouwen teneinde het verval van de biedplicht te bewerkstelligen, gaat lopen zodra er sprake is van verkrijging van overwegende zeggenschap als bedoeld in art. 5:70 lid 1 Wft. Zou men nu aannemen dat hiervan sprake is op het moment dat de overeenkomst tot stand komt, kan het voorkomen dat partijen die pas later uitvoering geven aan hun samenwerking geen beroep meer toekomt op die gratieregeling. Mijns inziens noopt dit niet tot het kiezen voor een ander ontstaansmoment. Immers, ook indien wordt gekozen voor het moment waarop partijen daadwerkelijk uitvoering geven aan de samenwerking, dan zal de OK met terugwerkende kracht vaststellen dat er sprake was van acting in concert.6 Bovendien gaat dit argument er vanuit dat het verstrijken van de gratietermijn een omstandigheid is die niet voor risico van de samenwerkende partijen zou hoeven te komen. Hiervan ben ik – bij nader inzien7 – niet overtuigd. Ten slotte overtuigt ook niet het argument dat de regels onduidelijk zijn en dat partijen daarom de mogelijkheid moeten hebben, hun belang af te bouwen.8 Hoewel die onduidelijkheid zonder meer bestaat, is de gratiemogelijkheid geen geschikt instrument om daaraan een einde te maken.