Re-integratie van de zieke werknemer; Nederland, Duitsland en flexicurity
Einde inhoudsopgave
Re-integratie zieke werknemer (MSR nr. 66) 2014/10.6.1:10.6.1 Duidelijkere informatie- en medewerkingsplicht
Re-integratie zieke werknemer (MSR nr. 66) 2014/10.6.1
10.6.1 Duidelijkere informatie- en medewerkingsplicht
Documentgegevens:
mr.dr. G.A. Diebels, datum 24-09-2014
- Datum
24-09-2014
- Auteur
mr.dr. G.A. Diebels
- JCDI
JCDI:ADS576825:1
- Vakgebied(en)
Arbeidsrecht / Europees arbeidsrecht
Rechtswetenschap / Algemeen
Sociale zekerheid arbeidsongeschiktheid / Re-integratie
Arbeidsrecht / Arbeidsovereenkomstenrecht
Toon alle voetnoten
Voetnoten
Voetnoten
Toch denk ik dat onder omstandigheden het niet nakomen van artikel 38b ZW reden kan zijn voor ontslag.
Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.
Om te beginnen moeten informatierechten van de werkgever beter wettelijk worden vastgelegd om een tegenwicht te bieden tegen het grote belang dat de wetgever heeft gehecht aan de privacy van de zieke werknemer. Artikel 38b ZW is een duidelijk voorbeeld van een werkgeversaanspraak op relevante informatie, maar die aanspraak omvat niet alle relevante gegevens. Bovendien staat er geen directe sanctie op het niet of niet juist nakomen van deze informatieplicht.1 Ook hier strekt Duitsland tot voorbeeld. De wet stelt daar buiten twijfel dat de werknemer de vermoedelijke verzuimduur moet meedelen. Ook is hij verplicht alle gegevens over eventueel regres aan de werkgever te verstrekken en zijn medewerking te verlenen aan verhaal op een derde. Deze eisen zijn in Nederland wellicht te ontlenen aan goed werknemerschap, maar de positie van de werkgever wordt verduidelijkt en versterkt als dit recht op informatie ook wettelijk wordt vastgelegd. Hoogendijk heeft bepleit om de werknemer te verplichten eveneens de aard van de ziekte mee te delen, tenzij daartegen medische privacybezwaren bestaan. Ik denk dat de werkgever dat niet altijd hoeft te weten, behalve bij informatie voor verantwoorde werkhervatting of informatie over de samenhang van de arbeidsongeschiktheid met de arbeidsomstandigheden, die de werkgever tot het nemen van arbo-maatregelen zou nopen. Bij een ruime toepassing van artikel 11 laatste volzin en sub f Arbeidsomstandighedenwet is aan te nemen dat die gegevens aan de bedrijfsarts moeten worden meegedeeld en langs die weg bij de werkgever terecht kunnen komen. Helder vastgelegd is dit niet, overigens net zo min als in Duitsland.
Aanbeveling 14
Wettelijk moet worden vastgelegd dat de werkgever recht heeft op informatie over de vermoedelijke verzuimduur, regresmogelijkheden en die informatie hetzij die van belang is voor verantwoorde werkhervatting, hetzij over een samenhang van arbeidsongeschiktheid met arbeidsomstandigheden, die noodzaken dat de werkgever de arbeidsomstandigheden verbetert.
Voor wat betreft de medewerkingsplicht ontbreekt de plicht voor de werknemer om mee te werken aan een deskundigenoordeel. Dit deskundigenoordeel is van groot belang voor de rechtspositie van de werknemer én de werkgever. De werknemer die door de bedrijfsarts arbeidsongeschikt wordt geacht, waarbij de werkgever twijfelt aan de juistheid van dat oordeel moet kunnen worden gecontroleerd door een onafhankelijke derde. Hetzelfde geldt voor het oordeel van de bedrijfsarts dat bepaalde werkzaamheden niet passend zijn; ook daar moet een second opinion mogelijk zijn. Als de werknemer niet meewerkt aan een deskundigenoordeel dan ontbreken de mogelijkheden voor de werkgever om het recht op loon onafhankelijk te laten vaststellen of om de juistheid van de re-integratie-inspanningen onafhankelijk te laten beoordelen. Een loonmaatregel is alleen toegestaan als de werkgever het vermoeden heeft dat er een grond voor bestaat, maar met alleen een oordeel van de bedrijfsarts zal dat moeilijk hard te maken zijn. Ik denk dat vanuit een gedachte van evenwicht de werknemer verplicht moet kunnen worden mee te werken aan een deskundigenoordeel. De ratio achter het deskundigenoordeel geldt namelijk deels ook in deze gevallen, te weten geschilbeslechting voorkomen of bij de rechter vereenvoudigen. Dezelfde motivering als in § 10.5.2 is gegeven om in afwijking van artikel 7:446 BW e.v. een plicht aan te nemen gaat hier op.
Aanbeveling 15
Uitdrukkelijk moet worden bepaald dat de werknemer verplicht is mee te werken aan een deskundigenoordeel dat de werkgever heeft aangevraagd.
Ten slotte acht ik het aansluiten bij subsidiaire verantwoordelijkheid dat een uitdrukkelijke sanctie komt te staan op het niet naleven van de informatie- of medewerkingsplicht. De werknemer die verantwoordelijkheid heeft en ervoor kan zorgen dat hetzij de kosten van de werkgever beperkt blijven, hetzij de werkgever in het belang van anderen kan handelen, dient die verantwoordelijkheid ook te nemen. Doet hij dat niet dan moet zijn nalaten niet voorbij gaan zonder sanctie. Welke sanctie maakt mij uiteindelijk niet zo veel uit, als er maar een sanctie wordt gesteld. Een globaal idee kan ik wel geven. Ik heb in § 9.4.1 gewezen op de analogie met het algemene opschortingsrecht uit artikel 6:57 lid 1 BW. Een gemengd systeem waarin zowel de loonopschorting als de loonstop als sanctie voorkomen, vind ik niet gewenst (§ 10.5.3). Ik kan mij voorstellen dat het niet meedelen van de vermoedelijke verzuimduur en het niet geven van informatie over regresrecht of het verband met de arbeidsomstandigheden met een (arbeidsrechtelijke) boete zouden moeten kunnen worden bestraft. Het niet meewerken aan een deskundigenoordeel of het niet geven van informatie over een verantwoorde werkhervatting zijn zodanig zwaarwegend dat daarop de sanctie van een loonstop zou kunnen worden gezet. Zeker bij het niet-meewerken aan een deskundigenoordeel ben ik voorstander van zo’n maatregel, die ik ook vind passen bij de rest van de situaties waarin een loonstop geldt.
Aanbeveling 16
Voer een sanctie in op het niet verstrekken van de informatie waarop de werkgever recht heeft en op het niet meewerken aan een deskundigenoordeel dat de werkgever heeft aangevraagd. In elk geval bij het niet-meewerken aan zo’n deskundigenoordeel is het verval van het recht op loon op zijn plaats.