3.4 Proportionaliteit als beginsel van burgerlijk (proces)recht?

88. Uit de hierna volgende bespreking van de eisen die op grond van het Unierecht aan remedies zijn te stellen (paragraaf 5.4-5.6) zal blijken dat het proportionaliteitsbeginsel daarbij een belangrijke rol speelt. Dat werpt de vraag op of het proportionaliteitsvereiste een algemeen (nationaal) beginsel van burgerlijk (proces)recht is dat ook steeds bij het opleggen van een rechterlijk bevel of verbod zou moeten worden toegepast. Ik behandel die vraag hier alvast omdat het bestaan van een dergelijk beginsel de doelen van het (proces)recht en de toepassing van het rechterlijk bevel en verbod als remedie zou kunnen beïnvloeden.

89. Die vraag naar de algemene werking van het proportionaliteitsbeginsel is voor het bestuursrecht eenvoudiger te beantwoorden dan voor het burgerlijk recht. Art. 3:4 lid 2 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) schrijft immers voor dat de voor een of meer belanghebbenden nadelige gevolgen van een besluit niet onevenredig mogen zijn in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen. De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State heeft overwogen dat dit artikel niet alleen voor bestuurlijke maatregelen geldt, maar voor alle besluiten waarbij het bestuursorgaan beleidsruimte heeft en waarbij een afweging van belangen moet plaatsvinden.1 Het artikel brengt mee dat steeds een afweging moet plaatsvinden tussen het met een besluit beoogde doel enerzijds en de (nadelige) gevolgen van dat besluit anderzijds. Volgens de Afdeling gaat het er daarbij niet om dat nadelige gevolgen worden voorkomen, maar gaat het erom dat onnodig nadelige gevolgen worden voorkomen. Er moet, in mijn woorden, een zekere drempelwaarde worden overschreden voordat een situatie in strijd komt met het bepaalde in art. 3:4 lid 2 Awb. De geschiktheid, noodzakelijkheid en evenwichtigheid kunnen bij die afweging een rol spelen.

90. Het burgerlijk (proces)recht kent niet een met art. 3:4 lid 2 Awb vergelijkbare bepaling. Er is, met andere woorden, niet een bepaling in het Burgerlijk Wetboek of in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering aan te wijzen die voorschrijft dat remedies in algemene zin proportioneel moeten zijn of evenredig aan het met de remedie na te streven doel. Daar staat tegenover dat de proportionaliteit wel meer of minder expliciet op veel plaatsen in het BW een belangrijke rol speelt. Zo bepaalt bijvoorbeeld art. 6:248 lid 2 BW dat een tussen partijen als gevolg van de overeenkomst geldende regel niet van toepassing is voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. De woorden ‘voor zover’ maken een proportionele toepassing van het middel mogelijk. In een al wat oudere zaak hierover liet de Hoge Raad de beslissing van het gerechtshof in stand waarin het hof het beroep van een verzekeraar op een vervalbeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar achtte omdat de verzekeraar slechts in geringe mate in zijn belang was geschaad, en de verplichting tot vergoeding van de schade door het hof in dat verband met 10% was verminderd. Door die korting van 10% was het nadeel dat de verzekeraars leden door de ‘late notification’ volledig gecompenseerd. Door vervolgens het beroep op het vervalbeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar te achten, heeft het hof niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.2 Het hof had daar dus niet gekozen voor een ‘alles of niets oplossing’ die ook het gevolg zou kunnen zijn van de beslissing om het beroep op het vervalbeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar te achten, maar het hof koos feitelijk een proportionele oplossing. De Hoge Raad liet die beslissing dus in stand en voegde daaraan toe:

Ook in dat deel van het oordeel van de Hoge Raad klinkt het proportionaliteitsbeginsel door.3

91. Art. 6:248 lid 2 BW is echter bepaald niet de enige plek in het BW waar het proportionaliteitsbeginsel tot uitdrukking komt. Ook in art. 3:13 lid 1 BW (misbruik van bevoegdheid) zijn de woorden ‘voor zover’ opgenomen en maken zij een proportionele toepassing mogelijk. Een toepassing van de proportionaliteitseis is verder bijvoorbeeld te vinden in de bevoegdheid van de rechter om (op verlangen van de schuldenaar) een bedongen boete of schadevergoeding te matigen (respectievelijk art. 6:94 en 6:109 BW), bij de toepassing van eigen schuld (art. 6:101 BW) en de onvoorziene omstandigheden (art. 6:258 BW).4 Ten aanzien van de ontbinding van een overeenkomst is van belang dat art. 6:265 lid 1 BW bepaalt dat een overeenkomst kan worden ontbonden tenzij de tekortkoming, gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis, de ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt. Ook dat is een toepassing van het proportionaliteitsbeginsel. De Hoge Raad oordeelde daarover dat de hoofdregel van het artikel en de ‘tenzij-bepaling’ samen tot uitdrukking brengen dat slechts een tekortkoming van voldoende gewicht recht geeft op (gehele of gedeeltelijke) ontbinding van de overeenkomst.5 Ook dat brengt mee dat de remedie die ontbinding is slechts proportioneel kan worden toegepast.

92. Terwijl er dus voldoende bepalingen in het Burgerlijk Wetboek zijn aan te wijzen waarin het proportionaliteitsvereiste tot uitdrukking komt, is het niet opgenomen in art. 3:296 BW. Daarvoor zijn mijns inziens twee redenen. De eerste is dat nakoming als zodanig als uitgangspunt proportioneel geacht moet worden te zijn. Als er een rechtsplicht is aan te wijzen, volgt uit die rechtsplicht waartoe partijen gehouden zijn. De proportionaliteit zit daar als het ware in. Meer specifiek: wie zich bij overeenkomst verbindt tot het verrichten van een bepaalde prestatie, kan niet goed aanvoeren dat de overeenkomst disproportioneel is, zelfs niet als dat zo is, bijvoorbeeld omdat een van partijen zich heeft vergist in de waarde van de door hem te verrichten prestatie. En ook een verbod om een onrechtmatige gedraging te verrichten zal als uitgangspunt proportioneel zijn. De tweede reden die zich voor het ontbreken van het proportionaliteitsbeginsel in art. 3:296 BW laat denken, is dat het niet nodig was het daar op te nemen. De proportionaliteit heeft veeleer een corrigerende functie en zal langs de weg van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid of de weg van misbruik van bevoegdheid tot uitdrukking kunnen komen (zie paragraaf 8.5.1 en 8.5.2). Als de proportionaliteit echter uitsluitend langs die weg tot uitdrukking komt, betekent dit dat er een zekere drempel moet worden genomen (naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar, of onevenredigheid van de over en weer in aanmerking te nemen belangen) voordat in de verhouding van partijen kan worden ingegrepen.6 Van een gelijkwaardige weging van de belangen is dus geen sprake. Maar dat hoeft ook niet. Waar de Afdeling overwoog dat art. 3:4 lid 2 Awb niet meebrengt dat (alle) nadelige gevolgen worden voorkomen, maar slechts dat onnodige nadelige gevolgen worden voorkomen, geldt in het burgerlijk recht eveneens dat niet iedere benadeling die het gevolg is van de nakoming van een rechtsplicht moet worden voorkomen, maar slechts die benadeling die disproportioneel is.

93. Hoewel dus niet kan worden geconcludeerd dat het proportionaliteitsbeginsel als algemeen beginsel van burgerlijk (proces)recht in een wettelijke bepaling is neergelegd, moet wel worden vastgesteld dat het proportionaliteitsbeginsel als corrigerend mechanisme volop ruimte heeft gekregen in het burgerlijk recht. Bij de toepassing van remedies, en dus ook bij de toepassing van het rechterlijk bevel en verbod, zal dat tot uitdrukking moeten komen.