Hof Amsterdam, 14-12-2021, nr. 200.295.110/01, nr. 200.295.110/02

hierna te noemen: de echtgenoot,

2. [de moeder]

hierna te noemen: de moeder,

beiden wonende in het buitenland,

verzoekers in hoger beroep,

verweerders in het incident,

advocaat: mr. J.C.M. Groenestijn te Amsterdam,

en

[de man] ,

wonende te [woonplaats] ,

verweerder in hoger beroep,

verzoeker in het incident,

verder te noemen: de man,

advocaat: mr. N.H. Fridsma te Heemskerk.

Als belanghebbende is aangemerkt na te noemen minderjarige:

- [de minderjarige] (hierna te noemen: [de minderjarige] ).

Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Amsterdam (hierna te noemen: de rechtbank) van 21 april 2021, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.

De moeder en haar echtgenoot zijn op 18 mei 2021 in hoger beroep gekomen van voornoemde beschikking van 21 april 2021.

De man heeft op 3 augustus 2021 een verweerschrift ingediend. Het verweerschrift bevat tevens een incidenteel verzoek de bestreden beschikking alsnog uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.

De moeder en haar echtgenoot hebben op 13 september 2021 een verweerschrift op het incidenteel verzoek ingediend.

Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen:

- een brief van de zijde van de moeder en haar echtgenoot van 23 september 2021 met bijlagen, ingekomen op 24 september 2021.

De mondelinge behandeling heeft op 8 oktober 2021 plaatsgevonden. Verschenen zijn:

- de advocaat van de moeder en haar echtgenoot, die pleitnotities heeft overgelegd;

- de man, bijgestaan door zijn advocaat.

De moeder en haar echtgenoot waren niet ter zitting aanwezig.

De moeder en haar echtgenoot zijn [in] 2014 gehuwd te [plaats] (India).

Uit het huwelijk van de moeder en haar echtgenoot is [de minderjarige] geboren [in] 2020.

De man heeft de Nederlandse nationaliteit. De moeder, haar echtgenoot en [de minderjarige] hebben de Indiase nationaliteit.

Bij de bestreden beschikking is, voor zover thans van belang, op verzoek van de man een DNA-onderzoek gelast ter beantwoording van de vraag of de man de biologische vader is van [de minderjarige] . Tevens is bepaald dat de moeder en haar echtgenoot binnen vier weken na het wijzen van de beschikking hun medewerking dienen te verlenen aan de vaststelling van het biologisch vaderschap van de man ten opzichte van [de minderjarige] door middel van een DNA-onderzoek en zijn de moeder en haar echtgenoot veroordeeld tot betaling van een dwangsom van € 500,- voor iedere dag dat zij weigeren hun medewerking te verlenen aan een dergelijk onderzoek, met een maximum van € 10.000,-.

De moeder en haar echtgenoot verzoeken, met vernietiging van de bestreden beschikking, primair het inleidende verzoek van de man alsnog af te wijzen en subsidiair te bepalen dat de moeder en haar echtgenoot hun medewerking dienen te verlenen aan een DNA-onderzoek via de Nederlandse ambassade in het land waarin zij verblijven zonder de oplegging van een termijn waarna dwangsommen verbeurd zullen worden.

De man verzoekt de moeder en haar echtgenoot niet-ontvankelijk te verklaren in hun hoger beroep, dan wel het in hoger beroep verzochte af te wijzen en de bestreden beschikking te bekrachtigen, eventueel met verbetering van de gronden. Bij wijze van incidenteel verzoek verzoekt de man de bestreden beschikking alsnog uitvoerbaar bij voorraad te verklaren en te bepalen dat ieder zijn eigen kosten draagt.

De moeder en haar echtgenoot verzoeken de man niet-ontvankelijk te verklaren in zijn incidenteel verzoek, althans zijn verzoek tot uitvoerbaar bij voorraad verklaring van de beschikking van 21 april 2021 af te wijzen.

Rechtsmacht en toepasselijk recht

Het hof oordeelt dat de rechtbank op goede gronden heeft vastgesteld dat de Nederlandse rechter rechtsmacht toekomt. Tussen partijen is niet in geschil dat Nederlands recht van toepassing is op dit verzoek, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan.

Deelbeschikking of tussenbeschikking

Ter beoordeling van de ontvankelijkheid van het door de moeder en haar echtgenoot ingestelde hoger beroep is de vraag aan de orde of de bestreden beschikking een deel- of een tussenbeschikking is. Op grond van artikel 358 lid 1 Rv staat tegen eindbeschikkingen in zaken die met een verzoekschrift moeten worden ingeleid, hoger beroep open. Op grond van artikel 358 lid 4 Rv kan van tussenbeschikkingen hoger beroep slechts tegelijk met dat van de eindbeschikking worden ingesteld, tenzij de rechter anders heeft bepaald.

De moeder en haar echtgenoot zijn van mening dat de bestreden beschikking een tussenbeschikking betreft die een deelbeschikking bevat die moet worden opgevat als een eindbeschikking aangezien er een beslissing wordt genomen ten aanzien van het verzoek tot het gelasten van een DNA-onderzoek, waarbij enkel het verzoek tot omgang van de man wordt aangehouden.

De man verzoekt de moeder en haar echtgenoot niet-ontvankelijk te verklaren in hun hoger beroep, omdat sprake is van een tussenbeschikking waartegen geen hoger beroep mogelijk is. De rechtbank heeft met de beslissing om een DNA-onderzoek te gelasten nog geen definitieve beslissing gegeven op het verzoek van de man tot het vaststellen van een omgangsregeling. Uit de beschikking blijkt ook niet dat de rechtbank bij afzonderlijke bepaling hoger beroep tegen de beschikking van 21 april 2021 uitdrukkelijk heeft toegelaten, aldus de man.

Het hof overweegt dat van een eind- of deelbeschikking sprake is als daarin uitdrukkelijk wordt beslist op (een deel van) het verzochte waardoor in zoverre aan een deel van het geschil een einde wordt gemaakt. Onder een tussenbeschikking wordt verstaan een uitspraak waarin de rechter niet door een uitdrukkelijk dictum omtrent enig deel van het verzochte een einde aan het geding heeft gemaakt. In de onderhavige zaak heeft de rechtbank een einde gemaakt aan de rechtsstrijd tussen partijen betreffende het verzoek van de man tot het verrichten van een DNA-onderzoek en de rechtbank heeft haar beslissing dienaangaande in het dictum opgenomen. In zoverre is derhalve sprake van een gedeeltelijke eindbeschikking of deelbeschikking, waartegen hoger beroep mogelijk is. Het hof zal de moeder en haar echtgenoot daarom ontvangen in hun hoger beroep.

DNA-onderzoek

De moeder en haar echtgenoot stellen zich op het standpunt dat de rechtbank bij de beoordeling van het verzoek tot het gelasten van het DNA-onderzoek een onjuiste maatstaf heeft gehanteerd. De man heeft een verzoek gedaan tot vaststelling van een omgangsregeling tussen hem en [de minderjarige] . In de hypothetische situatie waarin het biologische vaderschap van de man zou komen vast te staan, kan hij niet bewerkstelligen dat hij de juridische vader van [de minderjarige] wordt. De man komt derhalve op grond van artikel 1:377a lid 1 Burgerlijk Wetboek (BW) slechts een recht op omgang met [de minderjarige] toe in het geval zij in een nauwe persoonlijke betrekking tot elkaar staan. De biologische band is derhalve door de rechtbank ten onrechte als maatstaf aangehouden. De moeder en haar echtgenoot verwijzen naar de uitspraken van het hof Arnhem-Leeuwarden van 6 september 2016 (ECLI:NL:GHAMS:2014:50460) en van 14 januari 2021 (ECLI:NL:GHARL:2021:320). In lijn met deze uitspraken kan geen sprake meer zijn van een belangenafweging op grond waarvan een biologisch vaderschap alsnog zou moeten worden vastgesteld via een DNA-onderzoek in gevallen waarin de familiebanden juridisch gezien al vaststaan en had het verzoek van de man afgewezen dienen te worden.

Subsidiair stellen de moeder en haar echtgenoot dat de rechtbank ten onrechte het belang van de man heeft laten prevaleren boven de belangen van de moeder, haar echtgenoot en [de minderjarige] . De man kan ook wanneer zijn biologisch vaderschap niet via een DNA-onderzoek komt vast te staan, een beroep doen op artikel 1:377a BW. Ter discussie staat of tussen de man en [de minderjarige] een nauwe persoonlijke betrekking bestaat. De moeder en haar echtgenoot stellen zich op het standpunt dat daar geen sprake van is. De rechtbank oordeelt zonder enige motivering dat sprake is van een nauwe persoonlijke betrekking.

De moeder betwist dat zij ervan uit ging dat de man de vader is van [de minderjarige] . De moeder leefde een dubbelleven. Zij heeft beide mannen “papa” genoemd. Zij erkent dat zij ook foto’s van [de minderjarige] naar de man heeft gestuurd.

De moeder en haar echtgenoot stellen dat de rechtbank onvoldoende gewicht heeft toegekend aan de impact die een DNA-onderzoek zal hebben op het gezin en aan de culturele achtergrond. Zij hebben daarbij ter zitting nog verwezen naar de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 29 januari 2020. Ook in deze zaak is het zeer aannemelijk dat het uitvoeren van een DNA-onderzoek mogelijk negatieve gevolgen zou hebben op de opvoeding van het kind. De man heeft zich opgedrongen aan de moeder en haar familie en vrienden, wat tot veel stress heeft geleid. Zo heeft de man zich toegang verschaft tot de achtertuin van de moeder en haar echtgenoot en is hij in de regenpijp geklommen om [de minderjarige] te kunnen zien en heeft hij actief en zonder toestemming contact gezocht met familie en vrienden van de moeder via WhatsApp en hen reeds verteld dat hij de biologische vader zou zijn.

De moeder en haar echtgenoot voeren aan dat deze zaak dusdanig belastend is dat dit van negatieve invloed is op de gezondheid van niet alleen de moeder, maar ook bijvoorbeeld haar vader. De moeder en haar echtgenoot behoren tot de bevolkingsgroep genaamd Tamil. Dit is een bevolkingsgroep in de Zuid-Indiase staat Tamil Nadu, Sri Lanka, Singapore en Maleisië alsmede enkele westerse landen. Tot groot verdriet van de moeder heeft zij geen contact meer met haar ouders. Haar ouders hebben haar verstoten toen zij erachter kwamen dat zij met de man een affaire had. De ouders van haar echtgenoot zijn niet op de hoogte van de situatie. De moeder en haar echtgenoot vrezen dat als het biologisch vaderschap van de man komt vast te staan en hij daaruit voortvloeiend recht heeft op omgang met [de minderjarige] , de ouders van haar echtgenoot op de hoogte zullen raken van de situatie en eveneens de moeder zullen verstoten. De verwachting is bovendien dat wanneer het biologisch vaderschap van de man vast komt te staan en richting de buitenwereld bekend zal worden, het huwelijk van de moeder en haar echtgenoot zal stranden. Daartoe zal ernstige druk vanuit de Tamil gemeenschap worden uitgeoefend met zeer ernstige gevolgen. Overspel wordt binnen de Indiase Tamil gemeenschap zeer zwaar bestraft en is een grond voor echtscheiding.

Daarnaast zal [de minderjarige] binnen de Indiase Tamil gemeenschap worden aangemerkt als een bastaardkind als blijkt dat de man de biologische vader is. Een onwettig kind geboren uit een buitenechtelijke relatie wordt nog steeds blootgesteld aan enorme sociale en emotionele ontbering. De moeder en haar echtgenoot stellen dat een DNA-onderzoek een te grote inbreuk zal zijn op de persoonlijke levenssfeer van het gezin, omdat dat de balans binnen het gezin waar [de minderjarige] nu wordt verzorgd en opgroeit ernstig zal verstoren. Het recht van [de minderjarige] om te weten van wie zij afstamt dient niet te worden meegewogen in deze beoordeling. Zij verwijzen naar de uitspraak van het hof Arnhem van 20 december 2012. Zij verzoeken daarom de artikel 7 en 8 van het Verdrag inzake de rechten van het kind (IVRK) niet te betrekken in de belangenafweging.

De man geeft in zijn verweerschrift aan dat de rechtbank terecht heeft overwogen dat een DNA-onderzoek dient te worden gelast om te bepalen of de man al dan niet de verwekker van [de minderjarige] is. De man heeft immers aangegeven dat hij zijn verzoek tot vaststelling van een omgangsregeling zal intrekken, indien hij niet de verwekker van [de minderjarige] blijkt te zijn. Daarom is van belang dat wordt vastgesteld dat hij de biologische vader is van [de minderjarige] . De man is ervan overtuigd dat hij de vader is. Hij heeft de babyuitzet betaald, de moeder heeft hem altijd papa genoemd en tijdens Vaderdag ontving hij een cadeautje. Volgens de man spreekt het voor zich dat de moeder haar echtgenoot papa noemde, aangezien hij er niet van op de hoogte was dat zij een buitenechtelijke relatie had en zwanger was geraakt van een ander. Door de man papa te noemen heeft de moeder juist aangegeven dat zij ervan uitging dat hij de verwekker is.

Het doel van het gelasten van een DNA-onderzoek is in dit geval anders dan in de uitspraak van het hof Arnhem-Leeuwarden van 14 januari 2021. De man is van mening dat voornoemde uitspraak bovendien in strijd is met de uitspraak van de Hoge Raad van 18 maart 2016 (ECLI:NL:HR:2016:452), waaruit volgt dat uit het recht op private life, in het bijzonder het recht op persoonlijke identiteit, voortvloeit dat een kind het recht heeft te weten van wie het afstamt. De man wijst op het rapport Kind en ouders in de 21ste eeuw van de Staatscommissie Herijking Ouderschap uit 2016 en is van mening dat in de geest van dit rapport dient te worden geoordeeld.

De rechtbank heeft, in tegenstelling tot wat de ouders stellen, het belang van [de minderjarige] juist voorop gesteld, omdat het in haar belang is te weten wie haar biologische vader is. Bovendien dient de rechtbank ambtshalve de belangen van het kind mee te wegen in zijn beslissing. De culturele achtergrond heeft geen enkele invloed gehad op de keuze van de moeder om onbeschermd geslachtsgemeenschap te hebben met de man, met wie zij een buitenechtelijke relatie had. Die keuze heeft zij geheel vrijwillig gemaakt. Thans kan zij zich daarom niet verschuilen achter haar culturele achtergrond. Dat het huwelijk tussen de moeder en haar echtgenoot eventueel zal stranden, zodra uit een DNA-onderzoek blijkt dat de man de verwekker is, kan evenmin een reden zijn om geen DNA-onderzoek te gelasten. De moeder heeft tijdens haar zwangerschap regelmatig aan de man aangegeven voor hem te zullen kiezen. Omdat de man nog niet over zelfstandige woonruimte beschikte is ervoor gekozen de echtgenoot van de moeder op een later moment in te lichten over de verwekker van het kind. Nadat de moeder haar echtgenoot had ingelicht, heeft deze naar alle waarschijnlijkheid haar toekomst geschetst, waarbij niet alleen de moeder zelf maar ook haar ouders in India uit de Tamil-gemeenschap (waartoe de moeder, haar echtgenoot en hun beider ouders behoren) zouden worden verstoten. De vrouw zou in verband met deze voorspelling eieren voor haar geld hebben gekozen, aldus de man. De vrouw had zich moeten realiseren dat dit de consequenties zouden zijn van haar handelen; zij kan nu niet stellen dat deze gevolgen voor haar te zwaar zullen zijn en zij dient deze zelf te dragen en deze mogen niet ten laste van [de minderjarige] komen.

Dat vaststelling van het biologisch vaderschap voor [de minderjarige] belastend zou zijn blijkt nergens uit. Dat zij gediscrimineerd zal worden, omdat zij uit een buitenechtelijke relatie is geboren, is niet gebleken. De moeder en haar echtgenoot wonen al geruime tijd in Europa en staan dus open voor andere culturen en vormen van levensstijlen.

De man meent dat de rechtbank terecht tot het oordeel is gekomen dat er sprake is van een nauwe persoonlijke betrekking tussen hem en [de minderjarige] en dat de moeder en haar echtgenoot niet aangeven waarom dat oordeel niet juist is.

Hij erkent dat hij bij de woning van de moeder en haar echtgenoot is geweest en in de regenpijp is geklommen, maar hij stelt dat hij dit uit frustratie heeft gedaan nadat de moeder aan haar echtgenoot had verteld dat de man de vader is van [de minderjarige] en zij geen contact meer wilde het hem. Verder heeft de man zich niet onbehoorlijk gedragen.

Het hof overweegt als volgt. Op basis van de stukken en het verhandelde ter zitting in hoger beroep is het hof van oordeel dat de rechtbank op goede gronden het verzoek van de man tot het gelasten van een DNA-onderzoek heeft toegewezen. Het hof neemt de gronden over en maakt deze tot de zijne. In hoger beroep zijn geen feiten of omstandigheden aangevoerd die tot een ander oordeel zouden moeten leiden. Daarbij neemt het hof het volgende in aanmerking.

Evenals de rechtbank constateert het hof dat de verwekker op dit moment geen (persoonlijkheids-)recht heeft op bepaling van zijn biologisch vaderschap. Het Nederlandse rechtssysteem kent immers de algemene regel dat de gehuwde man vermoed wordt de vader van het kind te zijn indien dat kind tijdens het huwelijk wordt geboren. Dit uitgangspunt dient de rechtszekerheid over het bestaan van familiebanden. Dit betekent dat, ook als zou komen vast te staan dat de man de verwekker is van [de minderjarige] , hij geen mogelijkheden heeft om te bewerkstelligen dat hij de juridische vader van [de minderjarige] wordt. Door het huwelijk met de moeder is de echtgenoot de juridische vader van [de minderjarige] . Alleen de juridische ouders en het kind hebben de mogelijkheid om het vaderschap aan te tasten op grond van artikel 1:200 lid 1 BW.

Voorop staat dat elk kind het recht heeft om te weten van wie het biologisch afstamt. Dit grondrecht vloeit voor het kind onder andere voort uit artikel 8 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM) en artikel 7 IVRK. Dit recht is echter niet absoluut en dient te wijken voor de rechten en vrijheden van anderen als die rechten zwaarder wegen.

De man verzoekt een omgangsregeling vast te stellen tussen hem en [de minderjarige] op grond van artikel 1:377a lid 1 BW. Daarin is bepaald dat een kind recht heeft op omgang met zijn ouders en met degene die in een nauwe persoonlijke betrekking tot hem staat. Dit recht wordt, wat betreft de niet met het gezag belaste ouder en degene die in een nauwe persoonlijke betrekking tot het kind staat, gewaarborgd door artikel 8 EVRM en artikel 1:377a lid 1 BW en, wat het kind aangaat, niet alleen door die laatstgenoemde bepaling, maar ook door artikel 9 lid 3 IVRK en artikel 24 lid 3 Handvest van de grondrechten van de EU.

Het begrip ‘nauwe persoonlijke betrekking’ komt volgens vaste jurisprudentie overeen met het begrip ‘family life’ als bedoeld in artikel 8 EVRM. Biologische verwantschap is één van de feiten en omstandigheden op grond waarvan een nauwe persoonlijke betrekking kan worden aangenomen. Daarnaast dienen echter bijkomende omstandigheden te worden gesteld waaruit volgt dat er tussen de man en [de minderjarige] een nauwe persoonlijke betrekking c.q. family life bestaat, zodanig dat voor een onderzoek naar de eventuele gerechtvaardigdheid van een omgangsregeling plaats is.

Het hof is, met de rechtbank, van oordeel dat het DNA-onderzoek in deze zaak in het belang van [de minderjarige] noodzakelijk is. Daarbij is van belang dat de man slechts een omgangsregeling tussen hem en [de minderjarige] verzoekt als blijkt dat hij de verwekker is. De man is ervan overtuigd dat hij de verwekker is van [de minderjarige] , maar dit wordt door de moeder betwist. Biologische verwantschap is een onderdeel van een nauwe persoonlijke betrekking. Ook gelet op de bijkomende omstandigheden is het hof van oordeel dat sprake is van een nauwe persoonlijke betrekking tussen de man en [de minderjarige] . Het hof baseert zich daarbij op de verklaring van de man ter zitting in hoger beroep, alsmede de foto’s en de berichten die hij in de procedure heeft overgelegd. Hieruit volgt dat de man en de moeder een affectieve relatie hadden, hetgeen overigens ook niet door de moeder wordt betwist. Ook staat vast dat zij onbeschermd seksueel contact hebben gehad. De man heeft verder onbetwist gesteld dat hij de babyuitzet heeft betaald en dat hij tijdens Vaderdag een cadeautje ontving van de moeder.

De man heeft veel contact gehad met de moeder en [de minderjarige] . Ook heeft hij gedurende zes maanden intensief contact gehad met de ouders van de moeder toen zij in Nederland verbleven. Het hof maakt uit de manier waarop de man, de moeder, [de minderjarige] en haar familie onderling contact hadden op dat de man structureel betrokken was bij de familie. Aan de relatie tussen de man en de moeder is pas een eind gekomen op het moment dat de moeder aan haar echtgenoot heeft verteld dat zij een relatie had met de man. Hoewel de moeder heeft aangevoerd dat zij een dubbelleven leidde en daarom tegenover zowel de man als tegenover haar echtgenoot heeft volgehouden dat diegene de vader was, acht het hof het, gelet op het voorgaande, aannemelijk dat de man de biologische vader zou kunnen zijn.

Het hof weegt ook mee dat een DNA-onderzoek niet op een later moment, bijvoorbeeld over een aantal jaren als [de minderjarige] ouder is, alsnog kan plaatsvinden, omdat het risico bestaat dat de moeder en haar echtgenoot uit het zicht verdwijnen, nu zij recent naar het buitenland zijn verhuisd en het voor de man onduidelijk is waar zij thans wonen.

De uitspraken van het hof Arnhem-Leeuwarden van 14 januari 2021 en de rechtbank Gelderland van 29 januari 2020 maken dit oordeel niet anders. Beide uitspraken zien op dezelfde casus. In die zaak was sprake van geheel andere feiten en omstandigheden, omdat niet duidelijk was of sprake was van een affectieve relatie en de rechtbank heeft geoordeeld dat geen sprake was van een nauwe persoonlijke betrekking. Bovendien heeft de A-G inmiddels in de conclusie van 24 september 2021 (ECLI:NL:PHR:2021:919) in deze betreffende zaak aangegeven dat de margin of appreciation ten aanzien van het omgangsrecht minder ruim is dan ten aanzien van het vaststellen van het juridisch ouderschap (en het daarvoor eventueel benodigde DNA-onderzoek). De A-G is van oordeel dat de bestreden beschikking van het hof Arnhem-Leeuwarden van 14 januari 2021 niet in stand kan blijven. De A-G overweegt dat indien de rechter na verwijzing alsnog een rechtsplicht van verweerders aanneemt om medewerking te verlenen aan een DNA-onderzoek, geheel opnieuw een afweging zal moeten plaatsvinden van de wederzijds betrokken belangen, waarbij - gelet op artikel 3 IVRK - in de eerste plaats wordt gelet op de belangen van de minderjarige.

Gelet op alle hiervoor genoemde bijkomende omstandigheden in deze zaak is het hof, met de rechtbank, van oordeel dat het belang van [de minderjarige] en de man om te weten of zij verwant zijn aan elkaar groter is dan de andere in het geding zijnde belangen, waaronder die van de moeder en haar echtgenoot. Evenals de rechtbank begrijpt het hof dat een DNA-onderzoek een grote inbreuk zal vormen op de persoonlijke levenssfeer van de moeder en haar echtgenoot. Zij hebben echter onvoldoende concreet onderbouwd dat de gevolgen voor de moeder, haar echtgenoot en [de minderjarige] zo ernstig zullen zijn dat dat deze opwegen tegen het belang van [de minderjarige] en de man om te weten of zij verwant zijn aan elkaar. De moeder heeft weliswaar gesteld dat zij is verstoten door haar ouders, maar dit is ter zitting in hoger beroep door de man weersproken en de moeder heeft geen nadere feitelijke onderbouwing van haar stelling voorgedragen. De man heeft ter zitting erkend dat de ouders van de echtgenoot rijk en vooraanstaand zijn in het dorp en dat er over de moeder zal worden geroddeld als bekend wordt dat zij een buitenechtelijke relatie heeft gehad, maar ook dit is niet voldoende voor een ander oordeel. De moeder en haar echtgenoot vrezen voorts dat hun huwelijk onder druk van de Tamil gemeenschap zal stranden en dat [de minderjarige] als een bastaardkind zal worden behandeld, met alle ernstige gevolgen van dien. De man heeft ter zitting aangegeven dat vaststelling van zijn biologisch vaderschap veel minder verstrekkende gevolgen zal hebben dan door de moeder en haar echtgenoot geschetst. Het hof is van oordeel dat de moeder en haar echtgenoot tegenover de betwisting door de man niet concreet hebben gemaakt of en in hoeverre hun vrees in hun geval daadwerkelijk gerechtvaardigd is. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat zij vanaf 2015 als expats in Nederland hebben gewoond en gewerkt en thans niet bekend is waar zij wonen en of zich aldaar een Tamil gemeenschap bevindt waarvan zij deel uitmaken. Het hof zal de bestreden beschikking dan ook bekrachtigen.

Voorwaardelijke grief

Als voorwaardelijke grief, wanneer de bestreden beschikking bekrachtigd wordt, stellen de moeder en haar echtgenoot dat zij niet meer woonachtig in Nederland zijn. Voor een reis naar Nederland hebben zij een visum nodig en bovendien kunnen zij niet meer terugreizen naar waar zij nu wonen, gelet op het inreisverbod voor niet-gevaccineerden in dat land. Een afspraak in Gouda voor het DNA-onderzoek is daarom onuitvoerbaar, maar zou wel kunnen via de Nederlandse ambassade en/of consulaten in het land waar zij woonachtig zijn. Zij verzoeken geen termijn op te leggen waarna zij dwangsommen zullen verbeuren.

Ten aanzien van de voorwaardelijke grief stelt de man dat het de eigen keuze van de moeder en haar echtgenoot is om zich zodanig te gedragen dat de beschikking naar hun mening thans praktisch onuitvoerbaar zou zijn. Zij zijn op 17 mei 2021 vertrokken uit Nederland. Op dat moment waren zij op de hoogte van de bestreden beschikking en hadden zij de brief van Verilabs van 22 april 2021 al ontvangen. Zij hadden dus ruimschoots de tijd om te voldoen aan de beschikking. Zij hebben niet aangetoond dat zij vanaf hun huidige verblijfplaats Nederland niet kunnen inreizen. De suggestie van de moeder en haar echtgenoot om DNA af te staan via een Nederlandse ambassade en/of consulaat is geen optie, aangezien dat geen geaccrediteerde instantie is waar een rechtsgeldige DNA-verwantschapsonderzoek kan worden verricht.

Het opleggen van dwangsommen is gezien de proceshouding en de gedragingen van de moeder en haar echtgenoot en hun grote weerstand tegen het afgeven van DNA noodzakelijk en redelijk. Alleen in het geval de moeder en haar echtgenoot absoluut niet naar Nederland kunnen komen en via een consulaat of ambassade een rechtsgeldige DNA verwantschapsonderzoek kan worden verricht, maakt de man geen bezwaar tegen die mogelijkheid.

Het hof is van oordeel dat de moeder en haar echtgenoot onvoldoende hebben onderbouwd dat via het consulaat of de ambassade een rechtsgeldig DNA-onderzoek met dezelfde waarborgen als in Nederland kan worden verricht. Bovendien is niet gebleken dat het voor de moeder en haar echtgenoot onmogelijk is naar Nederland af te reizen. Daarbij zal het hof wel rekening houden met een ruimere termijn. Ook ziet het hof, evenals de rechtbank, de noodzaak tot het opleggen van een dwangsom als krachtige prikkel tot het verlenen van de gevraagde medewerking, gelet op de weerstand die zij hebben tegen het verzochte onderzoek. Om die reden wijst het hof dit verzoek van de moeder en haar echtgenoot in zoverre af.

Het hof wijst het verzoek van de moeder en haar echtgenoot om in het geheel geen termijn op te leggen eveneens af. Gelet op het feit dat zij, anders dan ten tijde van de bestreden beschikking, thans in het buitenland verblijven ziet het hof wel aanleiding te bepalen dat de moeder en haar echtgenoot binnen drie maanden na deze beschikking hun medewerking dienen te verlenen aan een DNA-onderzoek in het kader van de vaststelling van het biologisch vaderschap van de man ten opzichte van [de minderjarige] , in plaats van de door de rechtbank vastgestelde vier weken. De bestreden beschikking moet op dit punt worden vernietigd.

In het incident

De man stelt dat de rechtbank de bestreden beschikking ten onrechte niet uitvoerbaar bij voorraad heeft verklaard. De rechtbank heeft deze beslissing niet gemotiveerd. Op grond van artikel 234 Rv kan, indien een vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, dit alsnog worden gevorderd bij incidentele vordering in hoger beroep. De man heeft belang bij een uitvoerbaar bij voorraad verklaring, aangezien op grond van de proceshouding van de moeder en haar echtgenoot niet aannemelijk is dat zij zullen berusten in een voor hen niet positieve beslissing. Voor [de minderjarige] is het van groot belang dat zo spoedig mogelijk duidelijk is wie haar heeft verwekt en dat vervolgens een omgangsregeling met haar wordt vastgesteld waardoor zij de band die zij met de man heeft opgebouwd, kan worden gecontinueerd, aldus de man.

De moeder en haar echtgenoot gaan ervan uit dat de man een incidenteel hoger beroep met één incidentele grief heeft willen indienen. Artikel 360 Rv is van toepassing op verzoekschriftprocedures. Een dergelijk verzoek geschiedt bij incident. Daarom dient de man niet-ontvankelijk te worden verklaard in zijn incidenteel hoger beroep, althans dient dit te worden afgewezen omdat hij zich beroept op een onjuiste rechtsgrond.

De rechtbank heeft bewust de beschikking niet uitvoerbaar bij voorraad verklaard, maar daar geen uitgebreide motivering aan ten grondslag gelegd. De stelling van de man dat de verwachting is dat de moeder en haar echtgenoot niet zullen berusten in een voor hen niet positieve beslissing is onjuist. Zij hebben het hof immers verzocht de afname van het DNA-onderzoek bij toewijzing te bepalen op een wijze waarop zij kunnen meewerken. Het recht op cassatie wordt gefrustreerd wanneer de man in hoger beroep alsnog de gewenste uitvoerbaar bij voorraad verklaring verkrijgt. Indien de moeder en haar echtgenoot direct moeten meewerken aan het DNA-onderzoek, heeft de beslissing in cassatie, ongeacht welke beslissing dat is, in de praktijk geen enkele betekenis. Dat een rechtsmiddel illusoir wordt door een uitvoerbaar bij voorraad verklaring is in allerlei uitspraken reden geweest om dat verzoek af te wijzen. De moeder en haar echtgenoot stellen zich op het standpunt dat hun belangen dienen te prevaleren, nu het bij de man alleen gaat om tijdsverloop, terwijl bij de moeder en haar echtgenoot het gaat om het voorkomen van onherstelbare gevolgen.

Het hof overweegt als volgt. Indien de uitspraak in eerste aanleg niet uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, kan worden verzocht dat dit in hoger beroep alsnog gebeurt op grond van artikel 360 lid 2 Rv. Het hof begrijpt het verzoek van de man zo dat hij in incident verzoekt de bestreden beschikking alsnog uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.

Het hof is van oordeel dat de belangen van de moeder en de echtgenoot bij behoud van de bestaande toestand tot op een eventueel rechtsmiddel is beslist zwaarder wegen dan het belang van de man bij de uitvoerbaarheid bij voorraad van de beschikking. Daarbij weegt het hof mee dat een eenmaal verricht DNA-onderzoek niet meer ongedaan kan worden gemaakt en het uitvoerbaar bij voorraad verklaren van de beschikking in feite betekent dat het recht van de moeder en haar echtgenoot om cassatie in te stellen illusoir wordt. Het hof zal het incidenteel verzoek van de man dan ook afwijzen.

Het hof:

vernietigt de beschikking waarvan beroep voor zover de moeder en haar echtgenoot een termijn van vier weken is gegeven na de beschikking om hun medewerking te verlenen aan de vaststelling van het biologisch vaderschap van de man ten opzichte van [de minderjarige] ;

en in zoverre opnieuw rechtdoende:

dwangsom:

bepaalt dat de echtgenote en de vrouw binnen drie maanden na het wijzen van deze beschikking hun medewerking dienen te verlenen aan de vaststelling van het biologisch vaderschap van de man ten opzichte van [de minderjarige] door middel van een DNA-onderzoek en veroordeelt de moeder en haar echtgenoot tot betaling van een dwangsom van € 500,- voor iedere dag dat zij weigeren hun medewerking te verlenen aan een dergelijk onderzoek, met een maximum van € 10.000,-;

bekrachtigt de beschikking waarvan beroep voor het overige;

in het incident:

wijst het verzoek af.

Deze beschikking is gegeven door mr. J.M.C. Louwinger-Rijk, mr. A. van Haeringen en mr. H.A. van den Berg, in tegenwoordigheid van mr. A. Blijleven als griffier, en is op 14 december 2021 in het openbaar uitgesproken door de voorzitter.