Rb. Utrecht, 19-10-2011, nr. 286881 / HA ZA 10-1151 4222hp

vonnis

RECHTBANK UTRECHT

Sector handel en kanton

Handelskamer

zaaknummer / rolnummer: 286881 / HA ZA 10-1151 4222hp

Vonnis van 19 oktober 2011

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

KEUKENFABRIEK BRABANT PRODUKTIE BV,

gevestigd te Sprang-Capelle, gemeente Waalwijk,

kantoorhoudende te Kaatsheuvel, gemeente Loon op Zand,

eiseres,

advocaat mr. A.J. Stokkers te Ede,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ARBONED BV,

gevestigd en kantoorhoudende te Utrecht,

gedaagde,

advocaat mr. J.M. van Noort te Utrecht.

Partijen zullen hierna Keukenfabriek Brabant en ArboNed genoemd worden.

1. De procedure

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenvonnis van 25 augustus 2010 waarin een comparitie van partijen is bepaald,

- het proces-verbaal van de comparitie van 7 januari 2011.

-

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten

2.1. ArboNed verleent aan Keukenfabriek Brabant arbodiensten op grond van een tussen hen gesloten overeenkomst. Onder de dienstverlening is begrepen de volledige begeleiding van arbeidsongeschikte werknemers van Keukenfabriek Brabant vanaf het doorgeven van de ziekmelding aan het UWV tot en met de ondersteuning bij de WAO-WIA-aanvraag en het opstellen van het re-integratieverslag.

2.2. Op 4 juli 2006 is een werknemer van Keukenfabriek Brabant, hierna genoemd [A], wegens fysieke en psychische klachten uitgevallen. ArboNed heeft het re-integratietraject van [A] begeleid.

2.3. De door [A] aangevraagde WIA-uitkering wegens arbeidsongeschiktheid is bij het besluit van 28 mei 2008 door het UWV geweigerd. Voorts heeft het UWV bepaald dat Keukenfabriek Brabant het loon van [A] tot 1 juli 2009 diende door te betalen, omdat Keukenfabriek Brabant niet aan haar re-integratie-verplichtingen had voldaan (hierna: het primaire besluit). Aan dit besluit ligt (onder meer) het oordeel van de arbeidsdeskundige van het UWV ten grondslag dat luidt, voor zover hier van belang:

6.5 Motivering sanctie

- Ik ben van mening dat de reïntegratie-inspanningen van de werkgever onvoldoende zijn.

- Ik constateer de volgende tekortkomingen:

- Er is geen duidelijke, op onderzoek gebaseerde, beperkte belastbaarheid vastgesteld.

- Er is geen tijdscontingent re-integratietraject opgestart.

- Werkgever heeft geen deugdelijke grond voor ontstane tekortkomingen.

- Om de tekortkomingen te herstellen (vereiste herstel actie) dient werkgever alsnog het volledige traject te doorlopen.

- Beginnend bij een goede vaststelling van de mate van arbeidsongeschiktheid en vervolgens een duidelijk tijdscontingent re-integratietraject wat moet uitmonden in:

- Ofwel absolute duidelijkheid dat er geen sprake zou kunnen zijn van het verrichten van werkzaamheden.

- Dan wel een afgerond traject spoor 1 of spoor 2 met als resultaat bij spoor 1 65% inzetbaarheid en bij spoor 2 een volledig afgerond traject (tot uiting komend in o.a. en eindrapportage van het reïntegratiebedrijf).

2.4. Hierna heeft Keukenfabriek Brabant zich gewend tot MedRecht, een onderdeel van Arboned dat juridische bijstand verleent onder meer bij geschillen met het UWV omtrent re-integratie. Op 24 juni 2008 heeft MedRecht aan Keukenfabriek Brabant een concept bezwaarschrift – op nader aan te voeren gronden – verzonden, op basis waarvan Keukenfabriek Brabant op 30 juni 2008 een bezwaarschrift bij het UWV heeft ingediend tegen het besluit van 28 mei 2008. Op 5 augustus 2008 heeft de arts-gemachtigde van MedRecht Keukenfabriek Brabant ervan op de hoogte gesteld dat hij die dag de aanvullende gronden van het bezwaar bij het UWV had ingediend. De arts-gemachtigde heeft Keukenfabriek Brabant hierin niet betrokken.

2.5. Naar aanleiding van het aanvullend bezwaarschrift is de arts-gemachtigde van Medrecht uitgenodigd om samen met [A] naar het spreekuuroverleg te komen. Daarvan heeft de arts-gemachtigde geen gebruik gemaakt.

2.6. Op 7 oktober 2008 heeft het UWV het bezwaar van Keukenfabriek Brabant tegen het besluit van 28 mei 2008 ongegrond verklaard (hierna: beslissing op bezwaar).

2.7. Aan de beslissing op bezwaar ligt (onder meer) de rapportage van de bezwaarverzekeringsarts ten grondslag waarin het volgende is overwogen, voor zover van belang:

Aan de orde is met name de vraag of de verzekeringsarts terecht heeft gesteld, dat de bedrijfsarts op datum actueel oordeel geen GBM (rechtbank: Geen Benutbare Mogelijkheden) had moeten of mogen vaststellen.

Redelijk vast staat, dat de klachten en de medische toestand in de afgelopen 2 jaar weinig zijn veranderd.

Ook beschikte de bedrijfsarts over medische documentatie van twee neurologen ten tijde van het opstellen van het actueel oordeel.

Behoudens een verhoogde liquordruk en cognitieve stoornissen zonder tekenen van psychopathologie was er weinig afwijkends gevonden bij betrokkene.

Desondanks blijkt uit de in de bezwaarschrift procedure aangereikte psychologische onderzoeksrapportage, dat betrokkene op cognitief gebied in zijn functioneren aanzienlijk beperkt is.

Betrokkene is evenwel ondanks klachten en beperkingen zelfredzaam en valt niet onder een medische uitzonderingscategorie ten aanzien van arbeidsmogelijkheden (en dat was ten tijde van de datum actueel oordeel eveneens niet het geval). GBM was dan ook niet de te trekken conclusie op datum actueel oordeel.

Wanneer betrokkene bij de bedrijfsarts op spreekuur was geweest, had de bedrijfsarts beperkingen kunnen vaststellen en met deze beperkingen had de casemanager bij het bedrijf waar belanghebbende werkt, mogelijk in samenwerking met een arbeidsdeskundige naar passend werk kunnen zoeken.

Deze mogelijkheid is in deze casus gemist.

In die zin is het verzekeringsgeneeskundig oordeel van de primaire verzekeringsarts dan ook te handhaven in de bezwaarschrift procedure.

Conclusie:

Bij heroverweging in bezwaar van de medische aspecten van de door belanghebbende bestreden beslissing zijn er geen argumenten gevonden, die er toe leiden om de verzekeringsgeneeskundige grondslag van de bestreden beslissing te herzien.

2.8. Voorts ligt aan de beslissing op bezwaar het rapport van de bezwaararbeidsdeskundige ten grondslag waarin het volgende is overwogen, voor zover van belang:

Centraal bij de beoordeling van de reïntegratie-activiteiten staat het resultaat daarvan. In deze heeft werkgever geen activiteiten ontplooid omdat er volgens de bedrijfsarts sprake was van een situatie van Geen Benutbare Mogelijkheden.

De primaire arbeidsdeskundige heeft inzake de visie van de bedrijfsarts overleg gehad met de primaire arts en de conclusie van de arts is dat op datum actueel oordeel er geen sprake was van een situatie van Geen Benutbare Mogelijkheden en dat de begeleiding van de arbodienst als zeer ontoereikend wordt beschouwd.

In bezwaar is het oordeel gevraagd aan de bezwaarverzekeringsarts en deze heeft de visie van de primaire arts bevestigd.

Uit het voorgaande volgt dat de primaire arbeidsdeskundige bij zijn beoordeling terecht is uitgegaan van de visie van de primaire arts. De conclusie dat er wel benutbare mogelijkheden waren is juist en werkgever had moeten aansturen op tijd contingente werkhervatting hetgeen niet is gebeurd.

De door werkgever aangevoerde reden van het niet inzetten van de juiste re-integratie bevorderende maatregel (visie bedrijfsarts) wordt niet gezien als een deugdelijke grond hetgeen ook correct is.

2.9. Tegen de beslissing op bezwaar is Keukenfabriek Brabant niet in beroep gegaan.

2.10. Na de beslissing op bezwaar heeft ArboNed een arbeidsdeskundig re-integratieonderzoek laten uitvoeren door haar eigen arbeidsdeskundige, H. Kuipers

2.11. Keukenfabriek Brabant heeft naderhand met UWV gecorrespondeerd over de gang van zaken. In de brief van 17 juni 2009 heeft UWV aan Keukenfabriek Brabant bericht, voor zover van belang:

De conclusie van onze verzekeringsarts was dat er met name geen sprake is geweest van adequate tussentijdse evaluaties door de arbo arts zodat op ondeugdelijke gronden GBM werd vastgesteld.

Dit houdt op zich niet in dat wij er op dat moment van uit zouden zijn gegaan dat dhr. [A] zondermeer zou kunnen werken maar wel dat de onderbouwing daarvan zeer onder de maat was.

(…)

U heeft vervolgens Wouters Work & Health Solutions en dhr. Kuipers van arboned ingeschakeld die constateerden dat:

-de werknemer niet geschikt is voor het eigen werk bij de eigen werkgever.

-het eigen werk niet passend te maken is door voorzieningen of aanpassingen.

-de werknemer niet geschikt is voor ander passend werk bij de eigen werkgever.

-de werknemer niet geschikt is voor passend werk op de vrije arbeidsmarkt.

Hoewel deze laatste conclusie alleen door UWV getrokken mag worden werd door beiden dezelfde conclusie getrokken.

Op dat moment (rapportage 10-12-2008 van arboned) had u zeker al het recht om aan UWV aan te geven dat u voldaan heeft aan de eisen tot herstel omdat u immers aangetoond had met de onderbouwing door ArboNed en Prisma dat dhr. [A] niet zou kunnen werken.

U heeft toen de mogelijkheid gehad om verkorting van de opgelegde loonsanctie aan te vragen door de te melden dat u voldaan had aan de eerder opgelegde eisen.

Mogelijk dat u daarin door een van de partijen niet goed of niet volledig bent voorgelicht.

Kortom:

Gezien ook de uitspraak van de bezwaarzaak zal er niet aan getornd kunnen worden dat de loonsanctie is opgelegd.

Er is weliswaar een rapport van Prisma van 24-06-2008 maar dat is pas op 17 maart 2009 bij ons binnen gekomen en is dus niet meegenomen in de bezwaarzaak.

U heeft ook pas op 13-03-2009 de aanvullende informatie aan ons gezonden met de vraag om de beoordeling weer op te starten.

Dit ondanks het feit dat al in december 2008 werd geconcludeerd dat er blijkbaar voldoende onderbouwing zou zijn om aan te geven dat dhr. [A] niet meer in staat geacht kon worden nog werkzaamheden te verrichten.

Alsnog bezwaar indienen of in beroep gaan tegen deze loonsanctie is niet meer mogelijk.

2.12. Keukenfabriek Brabant heeft ArboNed door middel van de brief van 10 november 2009 aansprakelijk gesteld voor door haar geleden schade en gesommeerd het schadebedrag (toen begroot op € 57.525,76) binnen veertien dagen te betalen. Hierna is tussen partijen de nodige correspondentie gevoerd maar dit heeft niet geleid tot enige betaling door ArboNed.

3. Het geschil

3.1. Keukenfabriek Brabant vordert samengevat - veroordeling van ArboNed tot betaling van € 59.218,25, vermeerderd met rente en kosten.

3.2. Zij baseert haar vordering op toerekenbaar tekortschieten door ArboNed in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst. Keukenfabriek Brabant stelt dat ArboNed:

a. in het re-integratietraject van [A] onvoldoende tussentijdse evaluaties heeft uitgevoerd en de evaluaties die er wel zijn geweest telefonisch heeft uitgevoerd in plaats van [A] op het spreekuur te zien en te horen. Hierdoor kon het oordeel dat bij [A] geen sprake was van benutbare mogelijkheden niet genoegzaam onderbouwd worden;

b. ten onrechte de gronden voor het bezwaar tegen het besluit van UWV d.d. 28 mei 2008 niet met Keukenfabriek Brabant heeft afgestemd, een situatie in het leven heeft geroepen waarin Keukenfabriek Brabant niet op het bezwaar is gehoord en – na ontvangst van de beslissing op bezwaar van UWV – niet heeft geadviseerd omtrent de mogelijkheid om daartegen in beroep te gaan;

c. in de periode daarna, Keukenfabriek Brabant onvoldoende heeft geadviseerd en begeleid met betrekking tot de mogelijkheid om bekorting van de loonsanctie te bewerkstelligen.

Het gevolg hiervan is, aldus Keukenfabriek Brabant, dat het besluit van UWV van 28 mei 2008 in stand is gebleven en dat Keukenfabriek Brabant dientengevolge het loon van [A] over de periode 1 juli 2008 tot 1 juli 2009 heeft moeten voldoen (€ 49.715,40), en kosten heeft moeten maken voor de verschillende procedures (€ 464,10 bezwaarprocedure, € 595,00 haalbaarheidsbeoordeling en € 946,05 psychologisch onderzoek). Voorts vordert Keukenfabriek Brabant € 5.709,70 aan wettelijke rente en € 1.788,00 aan buitengerechtelijke kosten, zodat de vordering in totaal € 59.218,25 bedraagt.

3.3. ArboNed voert gemotiveerd verweer en concludeert dat Keukenfabriek Brabant niet-ontvankelijk in haar vorderingen moet worden verklaard, althans dat deze zullen worden afgewezen, met veroordeling van Keukenfabriek Brabant in de proceskosten.

3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4. De beoordeling

4.1. Beoordeeld dient te worden of ArboNed heeft gehandeld met de zorgvuldigheid die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend beroepsbeoefenaar mag worden verwacht. Er is immers sprake van een overeenkomst van opdracht zodat voor de beoordeling of sprake is van een tekortkoming, getoetst moet worden aan het bepaalde in artikel 7:400 van het Burgerlijk Wetboek (BW) en volgende.

Voldoende en adequate evaluaties door de bedrijfsarts?

4.2. ArboNed betwist dat er onvoldoende evaluaties door de bedrijfsarts zijn gehouden en verwijst in dit verband naar het overzicht van de evaluaties in 2006, 2007 en 2008 dat bij het actueel oordeel van 20 februari 2009 (productie 8 bij dagvaarding) is gevoegd waaruit blijkt dat de verplichte contactmomenten op grond van de Wet Poortwachter zijn uitgevoerd. Dat de contacten hoofdzakelijk telefonisch zijn geweest doet daar niet aan af omdat er voldoende informatie beschikbaar was van de werknemer zelf, zijn echtgenote en de behandelaars om tot een advies te komen en persoonlijk contact tussen de bedrijfsarts en [A] hadden niet tot een ander advies geleid. Volgens ArboNed heeft zij haar werk naar behoren gedaan maar is het besluit van UWV om de loonsanctie op te leggen onjuist geweest. Dit laatste blijkt ook uit het feit dat UWV na ommekomst van de termijn waarvoor de loonsanctie gold, (alsnog) aan [A] een WIA-uitkering op basis van 80-100% arbeidsongeschiktheid heeft toegekend. UWV had niet tot het opleggen van de loonsanctie mogen overgaan op de formele grond dat het oordeel van de bedrijfsarts onvoldoende onderbouwd was, omdat het inhoudelijk wel juist was. Keukenfabriek Brabant stelt daartegenover dat de wijze waarop ArboNed het oordeel dat er GBM waren onvoldoende heeft onderbouwd, wat leidend was voor het besluit van UWV. Volgens Keukenfabriek Brabant is ArboNed pas na het besluit van UWV van 28 mei 2008 in actie gekomen door een onderzoek door een psycholoog te laten uitvoeren (bij Prisma in juni 2008) en later een eigen arbeidsdeskundigenrapportage (december 2008) op te laten maken.

4.3. De rechtbank oordeelt als volgt. De juistheid van het medisch oordeel, inhoudende dat er GBM waren voor [A], staat niet tussen partijen ter discussie. De beslissing van UWV is gebaseerd op het oordeel dat Keukenfabriek Brabant onvoldoende re-integratieinspanningen heeft verricht. Dat betekent dat UWV – in de visie van beide partijen – een onjuist besluit heeft genomen. De vraag is of UWV een andere beslissing zou hebben genomen indien de bedrijfsarts zijn oordeel anders had onderbouwd dan hij nu heeft gedaan, of dat de onderbouwing voldoende was maar UWV daar ten onrechte aan voorbij is gegaan. Aan Keukenfabriek Brabant kan worden toegegeven dat de aanvullende rapportages (bij Prisma en de arbeidsdeskundigenrapportage door ArboNed zelf) pas later zijn verricht. Uit het besluit van UWV, de daaraan ten grondslag liggende rapportage en de toelichting door UWV in de hiervoor genoemde brief van 17 juni 2009 blijkt onmiskenbaar dat de bedrijfsarts het oordeel GBM onvoldoende onderbouwd heeft en dat indien er meer informatie over de betrokkene was gegeven, het voor UWV duidelijk was geweest dat de bedrijfsarts terecht heet oordeel GBM had gegeven en dat integratie niet mogelijk was. Een loonsanctie was dan niet aan de orde zijn geweest. Hieruit volgt dat ArboNed niet met die zorgvuldigheid heeft gehandeld als van haar mocht worden verwacht en dat zij reeds op deze grond toerekenbaar tekort is geschoten jegens Keukenfabriek Brabant.

4.4. Het verweer van ArboNed, dat zij niet aansprakelijk is voor de door Keukenfabriek Brabant gestelde schade omdat het causaal verband ontbreekt nu de verkeerde beslissing van UWV de oorzaak van de schade is en niet het handelen door ArboNed (of het nalaten daarvan), gaat niet op aangezien bij een betere onderbouwing door ArboNed UWV - hoogstwaarschijnlijk - een andere beslissing zou hebben genomen.

De bezwaar- en beroepsfase

4.5. Vervolgens is de vraag aan de orde of ArboNed terecht aanvoert dat Keukenfabriek Brabant in beroep had moeten gaan tegen de beslissing op bezwaar van UWV dat – volgens ArboNed ten onrechte – het bezwaar van Keukenfabriek Brabant tegen het primaire besluit van 28 mei 2008 ongegrond heeft verklaard. Indien het beroep gegrond was verklaard, zou de loonsanctie immers ongedaan gemaakt zijn en zou Keukenfabriek Brabant geen schade hebben. De beoordeling van de stellingen van partijen ten aanzien van het verwijt van Keukenfabriek Brabant, inhoudende dat ArboNed onjuist/onzorgvuldig heeft gehandeld in de bezwaarfase, kan buiten beschouwing blijven. Ook indien vast komt te staan dat ArboNed op dit punt toerekenbaar tekort is geschoten, zal haar aansprakelijkheid voor de door Keukenfabriek Brabant gevorderde schade vervolgens afhangen van de vraag of het verweer van ArboNed dat Keukenfabriek Brabant tegen de beslissing op bezwaar in beroep had moeten gaan, slaagt.

4.6. Volgens ArboNed had het beroep tegen de beslissing op bezwaar goede kansen gehad aangezien het onderliggende (primaire) besluit inhoudelijk onjuist was en voorts in de bezwaarfase een fout is gemaakt door UWV, namelijk door een besluit te nemen nog vóórdat de arts-gemachtigde van ArboNed beschikte over de volledige stukken, terwijl hij daar wel tijdig om had verzocht. Andersom heeft Keukenfabriek Brabant ArboNed verweten onvoldoende begeleiding te hebben geboden in deze fase van de procedure en stelt zij zich op het standpunt dat zij mocht verwachten dat nadat zij MedRecht had ingeschakeld in de bezwaarfase, MedRecht haar ook zou adviseren om in beroep te gaan en haar daarbij zou begeleiden.

4.7. ArboNed heeft in haar conclusie van antwoord en ook nog tijdens de comparitie opgemerkt dat de dienstverlening door MedRecht niet valt onder de overeenkomst tussen ArboNed en Keukenfabriek Brabant met betrekking tot de begeleiding van arbeidsongeschikte werknemers van Keukenfabriek Brabant. Zij heeft hier echter geen rechtsgevolgen aan verbonden en aangezien vast staat dat MedRecht een onderdeel is van ArboNed, begrijpt de rechtbank uit de proceshouding van ArboNed dat zij - wellicht om proceseconomische redenen - bereid is de gevolgen van een uitspraak die betrekking heeft op het handelen van MedRecht, voor haar rekening te nemen. De rechtbank zal de vordering van Keukenfabriek Brabant voor zover zij deze grondt op haar rechtsbetrekking met MedRecht, dan ook inhoudelijk beoordelen. Ook hiervoor geldt dat getoetst moet worden of MedRecht als opdrachtnemer (voor het verlenen van juridisch advies) heeft gehandeld met de zorg die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend beroepsbeoefenaar mag worden verwacht.

4.8. ArboNed heeft betoogd dat haar niet verweten kan worden dat MedRecht Keukenfabriek Brabant niet heeft geadviseerd om in beroep te gaan tegen de beslissing op bezwaar (ook al is ArboNed zelf van mening dat de beslissing onjuist is). Zij voert daartoe aan dat in de informatie die zij aan Keukenfabriek Brabant heeft gestuurd over de bezwaarprocedure duidelijk is opgenomen dat daarnaast de mogelijkheid bestaat om (later) in beroep te gaan en dat het aan Keukenfabriek Brabant was om hiertoe het initiatief te nemen, nu dit immers twee verschillende procedures zijn waarvoor afzonderlijk opdracht moet worden verstrekt. De betreffende informatie luidt als volgt, voor zover van belang:

(…)

Een gemiddelde bezwaarzaak kost 6-8 uur werk. Een eventueel daarna komende beroepszaak zal, afhankelijk van de problematiek 10-12 uur kosten.

(…)

Indien de werknemer het bezwaar instelt is het als werkgever verstandig om altijd aan te geven dat u betrokken wil worden bij de bezwaarprocedure die door een werknemer aanhangig is gemaakt. Indien de beslissing in uw nadeel zou kunnen uitvallen heeft u altijd de mogelijkheid om hiertegen in beroep te gaan.

Indien u eerst overleg wilt of het instellen van een bezwaar, dan wel beroep zinvol is kunt u uiteraard ons altijd even bellen voor overleg. Hierover kunt u contact opnemen met de afdeling MedRecht, op (…).

4.9. Hoewel Keukenfabriek Brabant zich terecht op het standpunt stelt dat zij juist omdat zij er geen verstand van had MedRecht heeft ingeschakeld voor de juridische begeleiding, ontslaat haar dit niet van de verplichting om zelf na te gaan tot hoe ver de opdracht tot begeleiding en advies strekte en in ieder geval de door MedRecht verstrekte informatie over haar dienstverlening door te nemen. Deze gaf op zijn minst aanleiding om contact op te nemen met MedRecht na de ongevallige beslissing op bezwaar. ArboNed heeft in dit kader voorts terecht aangevoerd dat niet zij maar Keukenfabriek Brabant partij was in de procedure zodat de beslissing op bezwaar aan Keukenfabriek Brabant en niet aan ArboNed werd verstuurd en dat ook in de beslissing van het UWV melding was gemaakt van de mogelijkheid om tegen de beslissing in beroep te gaan.

4.10. Dit betekent dat ArboNed slaagt in haar verweer, inhoudende dat het aan Keukenfabriek Brabant was om in beroep te gaan tegen de beslissing op bezwaar (of MedRecht daartoe opdracht te geven). Nu Keukenfabriek Brabant dit heeft nagelaten, kunnen de gevolgen van de beslissing op bezwaar (en van het primaire besluit) niet aan ArboNed worden toegerekend.

4.11. De rechtbank komt nu toe aan de beoordeling van de stelling van Keukenfabriek Brabant dat ArboNed vervolgens onvoldoende advies en begeleiding heeft gegeven om bekorting van de loonsanctie te bewerkstelligen.

Onvoldoende advies en begeleiding door ArboNed om bekorting van de loonsanctie te bewerkstelligen?

4.12. Keukenfabriek Brabant stelt dat ArboNed heeft nagelaten haar te adviseren direct na het besluit van het UWV tot de loonsanctie maatregelen te nemen teneinde de loonsanctie te bekorten, waardoor zij onnodig lang het salaris van [A] heeft moeten voldoen in plaats van dat [A] een uitkering van UWV kreeg. Volgens Keukenfabriek Brabant heeft ArboNed haar geadviseerd eerst een (door ArboNed) arbeidskundige rapportage te laten opstellen en die daarna te laten toetsen door een extern bureau, i.c. Wouters Work & Health Solutions B.V. (hierna: Wouters). Keukenfabriek Brabant verwijt ArboNed dat zij de arbeidsdeskundige rapportage pas op 20 februari 2009 aan haar heeft toegestuurd terwijl deze al op 10 december 2008 gereed was en dat ArboNed ten onrechte had geadviseerd dat eerst de toetsing door Wouters moest plaatsvinden, terwijl Keukenfabriek Brabant al op basis van het reeds op 10 december 2008 beschikbare rapport van Kuipers met succes bekorting van de loonsanctie had kunnen vragen. Ter onderbouwing van haar stelling over het door ArboNed geadviseerde traject verwijst Keukenfabriek Brabant naar het arbeidskundig advies waarin is opgenomen, voor zover van belang:

6. Trajectplan

Bespreek deze rapportage met de werknemer.

Haalbaarheidstoets laten uitvoeren door een reïntegratiebedrijf op een functie op de vrije-arbeidsmarkt.

Werknemer verricht een aanvraag voor een indicatie voor de Wet Sociale Werkvoorziening (in overleg met het reïntegratiebedrijf).

Werkgever verzoekt het UWV tot beëindiging van opgelegde loonsanctie indien het reïntegratiebedrijf geen mogelijkheden ziet op de vrije arbeidsmarkt of na het afronden van het gehele reïntegratietraject waarbij de eindrapportage van het reïntegratiebedrijf wordt meegestuurd aan het UWV.

Ook heeft Keukenfabriek Brabant (ter zitting) in dit verband verwezen naar het actueel oordeel van 20 februari 2009 van de bedrijfsarts waarin onder het verloop van het reintegratieproces staat opgenomen, voor zover van belang:

12-12-2008 Verslag AD (rechtbank: arbeidsdeskundig) onderzoek ontvangen

Conclusie

• De werknemer is niet geschikt voor het eigen werk bij de eigen werkgever.

• Het eigen werk is niet passend te maken door voorzieningen of aanpassingen.

• De werknemer is niet geschikt voor ander werk bij de eigen werkgever.

• De werknemer is niet geschikt voor passende arbeid op de vrije arbeidsmarkt.

Zekerheidshalve zal werkgever aan een reïntegratiebedrijf een haalbaarheidstoets hierover vragen. In het kader van werk boven uitkering is het raadzaam dat werknemer zich nu al aanmeldt voor een indicatie voor de Wet Sociale Werkvoorziening tenzij het externe traject (2e spoortraject) alsnog wordt opgestart.

4.13. ArboNed heeft hiertegen aangevoerd dat de arts-gemachtigde naar aanleiding van het primaire besluit van UWV, voorafgaand aan het opstellen van de gronden van het bezwaar, medio juli 2008 telefonisch contact gehad met Keukenfabriek Brabant en toen expliciet heeft geadviseerd om het re-integratieproces zo snel mogelijk te vervolgen in overleg met de bedrijfsarts. In tegenstelling tot dit advies, heeft Keukenfabriek Brabant pas na de beslissing op bezwaar opdracht (oktober 2008) gegeven tot voorzetting van het re-integratietraject zodat een groot deel van de periode waarover de loonsanctie was opgelegd al was verstreken. Als Keukenfabriek Brabant het advies van de arts-gemachtigde wel had opgevolgd, had ArboNed eerder dan in december 2008 haar arbeidsdeskundige rapportage kunnen opstellen en had Keukenfabriek Brabant in een eerder stadium om bekorting van de loonsanctie kunnen vragen. Voorts heeft ArboNed aangevoerd dat Keukenfabriek Brabant in het geheel, ook niet nadat de toetsing door Wouters zou zijn uitgevoerd, om bekorting van de loonsanctie heeft gevraagd. Ook heeft zij gemotiveerd bestreden dat zij de arbeidsdeskundige rapportage pas op 20 februari 2009 aan Keukenfabriek Brabant heeft verstrekt. Dit heeft zij al op 12 december 2008 gedaan.

4.14. Keukenfabriek Brabant is niet op dit verweer ingegaan. Zij heeft niet met bescheiden of anderszins aangetoond dat (en zo ja: wanneer) zij bekorting van de loonsanctie heeft verzocht. Ook heeft zij niet bestreden dat zij eerder aan ArboNed de opdracht had kunnen en moeten geven om het re-integratieproces op te pakken om de loonsanctie te bekorten terwijl de arts-gemachtigde dit wel had geadviseerd. Aldus heeft zij onvoldoende onderbouwd dat ArboNed onvoldoende geadviseerd en begeleid heeft teneinde bekorting van de loonsanctie te bewerkstelligen. Dat betekent dat ArboNed op dit punt niet kan worden verweten dat zij niet met de zorgvuldigheid gehandeld heeft die van haar mocht worden verwacht.

4.15. Dat betekent dat alle vorderingen zullen worden afgewezen nu ArboNed niet aansprakelijk is voor schade wegens toerekenbaar tekortschieten jegens Keukenfabriek Brabant.

4.16. Keukenfabriek Brabant zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van ArboNed worden begroot op:

- griffierecht 1.305,00

- salaris advocaat 1.788,00 (0,0 punt × tarief EUR 894,00)

Totaal EUR 3.093,00

5. De beslissing

De rechtbank

5.1. wijst de vorderingen af,

5.2. veroordeelt Keukenfabriek Brabant in de proceskosten, aan de zijde van ArboNed tot op heden begroot op EUR 3.093,00,

5.3. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. H. Phaff en in het openbaar uitgesproken op 19 oktober 2011

MD