7.5.2.2 Ongelijke behandeling klassen van dezelfde rang

383. De discussie over ongelijke behandeling wordt het relevantst wanneer vermogensverschaffers van dezelfde rang in twee klassen worden geplaatst en beide klassen een ander akkoordaanbod krijgen. De toelaatbaarheid van akkoorden die concurrente schuldeisers ongelijk behandelen, wordt al jaren bediscussieerd in het kader van het surseance- en faillissementsakkoord. In de insolventiepraktijk komt het regelmatig voor dat bepaalde schuldeisers méér of in andere vorm betaald krijgen dan anderen. Sinds de homologatie van het Breevast-akkoord lijkt de lijn in de jurisprudentie soepel, in die zin dat homologatie slechts geweigerd zou moeten worden wanneer de inhoud van een akkoord tot “grote onbillijkheid” zou leiden.1 Deze norm biedt weinig houvast en kan tot onbevredigende resultaten leiden, juist omdat er niet in klassen over het akkoord wordt gestemd. Zoals besproken in §4.9.3 kan uit het feit dat de concurrente crediteur die aandelen krijgt aangeboden instemt met het plan niet worden afgeleid dat het plan ook redelijk is ten opzichte van concurrente crediteur Y, die op basis van het akkoord 95% van zijn vordering moet kwijtschelden.2 In zijn annotatie onder het homologatievonnis inzake het Spyker-akkoord heeft Tollenaar betoogd dat de rechter de ratio van het stemmen in klassen zou moeten toepassen in de homologatiefase. De rechter zou de schuldeisers fictief in klassen moeten indelen en vervolgens de stemverhouding binnen deze afzonderlijke fictieve klassen moeten meewegen bij de beoordeling van het akkoord.3 De Rechtbank Rotterdam gaf aan deze oproep gehoor en beoordeelde de toelaatbaarheid van een gestaffeld akkoord aan de hand van de stemuitslag die zou zijn gerealiseerd wanneer de crediteuren in groepen over het akkoord hadden gestemd. Een dergelijke benaderingswijze biedt veel meer houvast dan de vage Breevast-norm.

384. Volgens de Memorie van Toelichting bij de WHOA is het mogelijk om een op basis van art. 374 Fw gevormde klasse nader onder te verdelen in verschillende klassen, en die klassen vervolgens elk een ander aanbod te doen. Dit kan ertoe leiden dat de ene klasse “beter bedeeld” wordt dan de andere. Volgens de wetgever is een dergelijke ongelijke behandeling geoorloofd indien i) de schuldenaar een “redelijke grond” kan aandragen voor het gemaakte onderscheid, of ii) de “minder bedeelde” klasse bij meerderheid instemt met het akkoord en dus instemt met de keuze om de andere klasse een beter bod te doen.4 De wetgever gaat dus uit van de situatie waarin één klasse een ‘beter bod’ krijgt, en lijkt daarbij slechts oog te hebben voor de uiteenlopende waarde van het akkoordaanbod.

Een systeem waarin klassegewijs gestemd wordt over een akkoordvoorstel biedt een fijnmaziger kader om de redelijkheid van een akkoord en de ongelijke behandeling van crediteuren met eenzelfde rang te beoordelen dan de in Breevast geformuleerde norm. Indien een klasse bij meerderheid instemt met een ongelijke behandeling, bestaat er in beginsel democratische legitimatie om de minderheid binnen die klasse aan het akkoord te binden.5 Als minimumwaarborg op het niveau van de individuele vermogensverschaffers geldt dat zij – ondanks de ongelijke behandeling – niet slechter af mogen zijn dan in een faillissementsscenario.6 De moeilijke vraag of ongelijke behandeling gerechtvaardigd is, hoeft dan alleen door de rechter te worden beantwoord in die gevallen waarin klassen niet bij meerderheid instemmen met de uiteenlopende behandeling. De rechter zal in dergelijke situaties moeten nagaan of er een redelijke grond bestaat voor de ongelijke behandeling. Ongelijke behandeling die ertoe leidt dat klassen van gelijke rang een uitkering krijgen toegekend met een verschillende waarde, komt immers neer op een afwijking van de paritas creditorum en dus op een afwijking van de rangorde zoals bedoeld in art. 384 lid 4 sub a Fw. Bovendien moeten de vermogensverschaffers door deze ongelijke behandeling niet in hun belangen worden geschaad.

Dat roept de vraag op wat precies moet worden verstaan onder een redelijke grond op grond waarvan een klasse die bij meerderheid tégen het akkoord stemde, toch aan het akkoordvoorstel dat gelijkgerangschikte crediteuren ongelijk behandelt kan worden gebonden? De Memorie van Toelichting geeft hier geen uitsluitsel over, maar het Amerikaanse recht en Europese recht kunnen enige inspiratie bieden.

385. Ook in de Verenigde Staten wordt discussie gevoerd over ongelijke behandeling van verschillende klassen, meer in het bijzonder van klassen met gelijke rang. In de Verenigde Staten kunnen crediteuren met een gelijke rang namelijk verschillend worden behandeld onder het akkoord.7 In §6.2.3.4 kwam aan de orde dat de vraag wanneer ‘separate classification’ geoorloofd is door Amerikaanse rechters op uiteenlopende wijze wordt beantwoord. Indien alle klassen bij meerderheid instemmen met deze ongelijke behandeling, komt het akkoord tot stand. Indien één klasse tegenstemt dient de rechter na te gaan of het plan ‘fair and equitable’ is ten opzichte van de tegenstemmende klasse.8 In dat kader zal de rechter toetsen of er sprake is van ‘unfair discrimination’ door de ongelijke behandeling van gelijkgerangschikte crediteuren.9 Deze toets wordt ook wel gezien als een waarborg in horizontale verhoudingen, die geldt tussen klassen van gelijke rang, in tegenstelling tot de absolute priority rule, die de verticale rangorde tussen klassen waarborgt.10

Deze unfair discrimination toets wordt door rechters op verschillende manieren toegepast. De beoordeling is sterk verweven met de specifieke omstandigheden van het geval en wordt vaak bekritiseerd.11 Om te bezien of er sprake is van discriminatie die unfair is, passen rechters doorgaans een vierledige toets toe.12 Zo moet worden onderzocht 1) of de ongelijke behandeling een “reasonable basis” heeft, 2) of het plan ook zonder de ongelijke behandeling kan worden uitgevoerd, 3) of de ongelijke behandeling ‘in good faith’ is voorgesteld en 4) of de ongelijke behandeling ook voortvloeit uit of verband houdt met de aangevoerde redelijke grond.13 Een reasonable basis is wel aangenomen in een geval waarin de voortzetting van een bepaalde handelsrelatie essentieel was voor de bedrijfsvoering van een onderneming. Er was daarom sprake van een ‘good business reason’ om deze crediteur anders te behandelen dan andere concurrente crediteuren.14 Plannen die gelijkgerangschikte crediteuren dezelfde waarde, maar tegen andere condities boden, hebben in voorkomende gevallen de test van unfair discrimination wel degelijk doorstaan.15 Conditionele ongelijkheid lijkt dus geen reden voor weigering van de homologatie te vormen.

Markell heeft in 1998 gepleit voor een andere benadering. Hij verwerpt het reasonable basis-criterium uit de eerstgenoemde test: “Plans are often integrated and negotiated devices, in which asking whether the plan can be preserved by changing a class’ treatment is akin to asking whether a square can do without one of its sides and still be a square.”16 Hij stelt voor een ‘weerlegbaar vermoeden van unfairness’ te hanteren, indien een plan gelijkgerangschikte crediteuren dusdanig anders behandelt dat één klasse een aanzienlijk lager uitkeringspercentage tegemoet kan zien, of wanneer de ene klasse een uitkering in natura krijgt die grotere risico’s met zich brengt dan de uitkering die de andere, gelijkgerangschikte klasse tegemoet kan zien onder het akkoord.17 Dit vermoeden kan volgens Markell in de eerste plaats worden weerlegd wanneer de verschillende behandeling is terug te voeren op de uiteenlopende aard van de rechten die partijen buiten faillissement hadden,18 of wanneer de ongelijke behandeling wordt gerechtvaardigd door de bijdrage die één klasse levert aan het welslagen van de reorganisatie. Hij stelt daarbij wel de eis dat de ongelijke behandeling overeenkomt met de waarde die de klasse heeft bijgedragen.19 Markells benadering wordt met enige regelmaat gevolgd in de rechtspraak.20 De Amerikaanse rechtspraak biedt dus interessante casusvoorbeelden, maar biedt weinig houvast bij het formuleren van wat zoal onder de ‘redelijke grond’ van art. 384 lid 4 sub a Fw kan worden verstaan.

386. De redelijke grond van art. 384 lid 4 sub a Fw is een open norm, die door de rechter nader ingevuld zal moeten worden.

In §4.5.3.2 bepleitte ik dat ongelijke behandeling gerechtvaardigd is wanneer deze afwijking bijdraagt aan het welslagen van de herstructurering en de klasse als geheel niet slechter af is in vergelijking met de situatie waarin de ongelijke behandeling niet plaats zou vinden. De ongelijke behandeling moet leiden tot vergroting van de te verdelen taart, terwijl de schuldeisers ten nadele van wie werd afgeweken minstens een zo groot stuk taart moeten krijgen als zij zonder de afwijking hadden gekregen. Een zwaarwegende commerciële reden kan dus een redelijke grond voor ongelijke behandeling vormen, bijvoorbeeld omdat bepaalde crediteuren voor de onderneming essentiële grondstoffen of producten leveren. In dat geval is verdedigbaar dat die crediteuren volledig worden betaald, terwijl andere concurrente crediteuren genoegen moeten nemen met een bepaald percentage.

De WHOA vereist naast de ‘redelijke grond’ voor ongelijke behandeling eveneens dat de hoger of gelijkgerangschikte vermogensverschaffers niet door de ongelijke behandeling in hun belangen worden geschaad.21 Dit punt wordt klaarblijkelijk overgelaten aan de rechtspraak. Enige handvatten in de Memorie van Toelichting zouden echter welkom zijn geweest. Ik zou namelijk menen dat de vermogensverschaffers per definitie in hun belangen worden geschaad omdat er wordt afgeweken van de onderlinge rangorde.

387. Zoals besproken in nr. 384 lijkt de wetgever bij ongelijke behandeling slechts gedacht te hebben aan ongelijke behandeling die resulteert in een akkoordaanbod met een uiteenlopende waarde voor klassen van gelijke rang. De wetgever treft dus geen bijzondere regeling voor formele ongelijke behandeling (aanbod in andere vorm) en conditionele ongelijkheid (aanbod tegen andere voorwaarden) tussen klassen van gelijke rang.

De wet biedt vermogensverschaffers toch enkele waarborgen. Indien klassen bij meerderheid instemmen met de formeel ongelijke behandeling, kan deze meerderheidsbeslissing worden opgelegd aan tegenstemmers en niet-stemmenden. De klasse schuldeisers waarin de vereiste meerderheid niet is behaald voor een voorgestelde uitkering in natura, weet zich in zekere zin beschermd door art. 384 lid 4 sub b Fw. Op grond van deze bepaling dient het akkoord hun een uitkering in contanten ter hoogte van de liquidatiewaarde te bieden. Deze waarborg is niet zozeer ingegeven door de wens formele ongelijkheid te bestrijden,22 maar biedt wel degelijk ook uitkomst in het geval waarin klasse X niet instemt met het feit dat zij moet doorfinancieren, terwijl gelijkgerangschikte klasse Y een uitkering in contanten tegemoet kan zien. Ook indien een akkoord voorstelt dat klasse A het verstrekte krediet zal blijven verstrekken, terwijl klasse B aandelen opgedrongen krijgt, kan klasse B door bij meerderheid tegen te stemmen wel het recht op contante uitkering van de liquidatiewaarde inroepen, maar niet ter discussie stellen dat zij liever ook zou doorfinancieren, in plaats van met aandelen te worden opgezadeld.

De wetgever lijkt geen oog te hebben voor conditionele ongelijkheid tussen gelijkgerangschikte klassen. Indien een uitkering in natura wordt aangeboden en de klasse bij meerderheid tegenstemt, kan deze klasse er uit onvrede met de voorgestelde uitkeringsvoorwaarden voor kiezen genoegen te nemen met een uitkering ter grootte van de liquidatiewaarde.23 Indien de uitkering in contanten plaatsvindt, heeft een tegenstemmende klasse die mogelijkheid niet. Dat betekent dat de voorwaarden verbonden aan een contante uitkering feitelijk onaantastbaar zijn. Ik zou ervoor willen pleiten dat de rechter in zijn homologatiebeslissing – door de tegenstemmers gewezen op de conditionele ongelijkheid – de ruimte moet hebben om de redelijkheid van conditionele ongelijkheid mee te wegen. Art. 384 lid 2 sub i Fw biedt de rechter de daarvoor benodigde grondslag. Op grond van deze bepaling kan de rechter de homologatie van het akkoord om ‘andere redenen’ weigeren.24