Mededinging en verzekering (R&P nr. VR8) 2019/2.4.4:2.4.4 Misbruik van een machtspositie

Mededinging en verzekering (R&P nr. VR8) 2019/2.4.4

2.4.4 Misbruik van een machtspositie

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Het innemen van een machtspositie is op zichzelf niet verboden. Dat is anders als een onderneming daarvan misbruik maakt. De kern van het verbod op misbruik van een machtspositie is daarom de vraag wanneer een onderneming (met een machtspositie) daarvan misbruik maakt. Een onderneming die een machtspositie inneemt op een markt heeft volgens het Hof een bijzondere verantwoordelijkheid om zich zodanig te gedragen dat geen afbreuk wordt gedaan aan een daadwerkelijke en onvervalste mededinging.1 Dat komt omdat een onderneming met een machtspositie wezenlijke invloed heeft op de mededinging op een bepaalde markt. Bij de toepassing van het misbruikverbod gaat het om misbruik in objectieve zin.2 Het Michelin II-arrest leert dat daarmee wordt gedoeld op gedragingen van een onderneming die invloed uitoefenen op de structuur van een markt waarop, juist door de aanwezigheid van de betrokken onderneming, de mededinging reeds is verzwakt, en die ertoe leiden dat de handhaving of de ontwikkeling van de nog bestaande marktconcurrentie wordt tegengegaan met andere dan de gebruikelijke middelen bij een op ondernemersprestaties gebaseerde normale mededinging met goederen of diensten.3 Het gaat er dus om dat het gedrag van de onderneming met een machtspositie niet strookt met het normaal te verwachten ondernemersgedrag, waardoor de mededinging (die al verzwakt is door de machtspositie van de onderneming) temeer wordt beperkt. Misbruik kan in de hand worden gewerkt door een gebrek aan concurrentie wat uit het oogpunt van zuivere marktverhoudingen ongewenst wordt geacht.4

De intentie van de partij is, evenals dat het geval was bij de vraag of sprake is van een overeenkomst, bij de juridische beoordeling van misbruik niet doorslaggevend. Het misbruik hoeft evenmin in causaal verband te staan met de machtspositie.5 Ook volgt uit de jurisprudentie dat niet is vereist dat het misbruik plaatsvindt op de markt waarop de onderneming een machtspositie inneemt. Er zijn meerdere voorbeelden in de jurisprudentie van misbruiken met effecten op een andere markt dan de dominerende markt.6 Dit was bijvoorbeeld het geval in het AKZO-arrest.AKZO overtrad het verbod op misbruik van een machtspositie doordat zij gedurende lange tijd de prijzen van meeladditieven op de markt voor bakkerijproducten in het Verenigd Koninkrijk kunstmatig laag hield.7 Op die manier belette AKZO de toetreding van concurrenten op de markt voor bakkerijproducten (meeladditieven) in het Verenigd Koninkrijk. Ook hanteerde Akzo lokprijzen voor een productpakket, bestaand uit onder andere kaliumbromaat, vitaminemengsels en benzoylperoxyde, waardoor klanten van de concurrent Engineering Chemical Supplies (ECS) werden overgehaald om hun gehele assortiment meeladditieven bij ECS weg te halen.8

Soorten van misbruik

Welk soort gedragingen van een onderneming met een machtspositie kwalificeren nu als misbruik? Een eerste aanknopingspunt zijn de voorbeelden genoemd in artikel 102 van het Werkingsverdrag:9

a.

het rechtstreeks of zijdelings opleggen van onbillijke aan- of verkoopprijzen of van andere onbillijke contractuele voorwaarden;

b.

het beperken van de productie, de afzet, de technische ontwikkeling ten nadele van de gebruikers;

c.

het toepassen ten opzichte van handelspartners van ongelijke voorwaarden bij gelijkwaardige prestaties, hun daarmede nadeel berokkenend bij de mededinging;

d.

het feit dat het sluiten van overeenkomsten afhankelijk wordt gesteld van het aanvaarden door de handelspartners van bijkomende prestaties, welke naar hun aard of volgens het handelsgebruik geen verband houden met het onderwerp van deze overeenkomsten.

Het opleggen van onbillijke prijzen (sub a) ziet op het door een onderneming hanteren van een hoger of lager prijspeil dan gebruikelijk is in de markt. Wanneer de dominante onderneming een (extreem) hoog prijsniveau hanteert, wordt wel gesproken over uitbuitingsgedrag.10 Anderzijds kan sprake zijn van uitsluitingsgedrag op basis van een lage prijs waardoor de markt wordt afgeschermd voor concurrenten. De onderneming offert in die situatie haar winst op korte termijn op en kiest er bewust voor verlies te lijden door het hanteren van roofprijzen. Dit wordt ook wel predatory pricing genoemd.11 Een voorbeeld hiervan biedt de (hiervoor aangehaalde) AKZO-zaak. AKZO maakte misbruik van haar machtspositie doordat zij gedurende lange tijd de prijzen van meeladditieven op de markt voor bakkerijproducten in het Verenigd Koninkrijk kunstmatig laag hield (predatory pricing) waardoor toetreding van concurrenten werd belet.12

Van een onbillijke prijs kan ook sprake zijn bij margins queeze. Daarmee wordt bedoeld dat een verticaal geïntegreerde dominante onderneming bij het leveren van bepaalde grondstoffen of diensten aan derden hogere prijzen hanteert dan bij interne levering.13 Naast de levering tegen een onbillijke prijs kan ook sprake zijn van misbruik ingeval de dominante onderneming weigert te leveren aan afnemers actief op een ‘stroomafwaartse markt’ die de geweigerde input nodig hebben om een product te vervaardigen of een dienst te leveren.14

Contractuele voorwaarden kunnen onder omstandigheden ook misbruik opleveren. Te denken valt aan exclusief-verkeersregelingen (d.w.z. exclusieve afnameverplichtingen of kortingen), koppelverkoop en bundeling.15 Kortingen kunnen bestaan uit getrouwheids- en aankoopkortingen of Engelse clausules. Een getrouwheidskorting komt erop neer dat een afnemer een (extra) korting krijgt wanneer hij (vrijwel) zijn gehele behoefte inkoopt bij de dominante onderneming. Een aankoopkorting is een individuele klantenkorting afhankelijk van het aantal inkopen dat wordt gedaan bij de dominante onderneming. Engelse clausules zien op de verplichting van de dominante onderneming tot het altijd doen van een beter bod dan het gunstigste bod van de concurrenten.16

Koppelverkoop zal in beginsel misbruik opleveren indien er is voldaan aan een viertal voorwaarden: de twee te koppelen producten maken geen deel uit van dezelfde productmarkt (1), de consument wordt gedwongen de twee producten gekoppeld te kopen (2), er mag geen objectieve rechtvaardiging zijn voor de koppeling (3) en de koppeling moet een markt afschermende werking hebben (4).17

Een andere vorm van misbruik is prijsdiscriminatie, zijnde het hanteren van verschillende prijzen voor gelijkwaardige groepen afnemers. Deze vorm van misbruik wordt wel geschaard onder artikel 102 sub c van het Werkingsverdrag.18 Onder prijsdiscriminatie valt ook het aanbieden van het product of de dienst in verschillende geografische gebieden/markten tegen verschillende prijzen.19

Uit het Continental Can-arrest blijkt dat misbruik niet alleen ziet op handelwijzen die de gebruikers rechtstreeks kunnen benadelen maar ook op die welke hen benadelen door in te grijpen in de structuur van de markt, het zogenaamde structureel misbruik. Structureel misbruik ziet op het versterken van de machtspositie van een onderneming door het overnemen van gelieerde ondernemingen waardoor een marktdominantie wordt bereikt die de mededinging wezenlijk gaat belemmeren (d.w.z. slechts ondernemingen laat bestaan die in hun gedrag afhankelijk worden van de dominante onderneming).20 Momenteel bestaat voor dergelijk marktgedrag het concentratietoezicht dat is neergelegd in de Concentratieverordening en in artikel 26 e.v. van de Mededingingswet.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.