9.5.4.5 Toetsing aan de vrijheid van vestiging

Ingeval de vaste-inrichtingstaat ook regels tegen onderkapitalisatie heeft, is het mogelijk dat (een deel van) de rente in de woonstaat bij de berekening van de voorkoming in aftrek komt terwijl zij niet aftrekbaar is in de vaste-inrichtingstaat. Als gevolg hiervan wordt een deel van de winst van de vaste inrichting dan in beide staten aan belasting onderworpen. Deze dubbele heffing komt echter niet in strijd met de vrijheid van vestiging omdat zij het gevolg is van de samenloop van de belastingregels van twee staten.

Het Hof van Justitie EG hecht voor de vraag of dubbele heffing in strijd kan komen met de vrijheden geen belang aan de interne consistentietoets. Had het Hof van Justitie EG wel betekenis aan deze toets toegekend, dan was de vraag gerezen of het plafond van art. 10d, lid 10, Wet VPB 1969 intern consistent is. In deze toets wordt verondersteld dat de belastingwet van de staat waarvan de regels in geschil zijn tevens geldt in de andere staat. Treedt de dubbele heffing dan wel op in de grensoverschrijdende maar niet in de binnenlandse situatie dan is intern inconsistent gehandeld.

Het plafond begrenst het bedrag aan niet-aftrekbare rente dat zou voortvloeien uit de zelfstandige toepassing van de regeling tegen onderkapitalisatie bij de berekening van de winst van de vaste inrichting. Met andere woorden: het plafond brengt met zich dat de niet-aftrekbare rente voor de toepassing van de voorkoming lager is dan de niet-aftrekbare rente die in aanmerking zou zijn genomen wanneer in het vaste-inrichtingland de Nederlandse regeling tegen onderkapitalisatie had gegolden.

Dit laat zich illustreren aan de hand van het voorbeeld dat in paragraaf 9.5.4.3 is gegeven. Na de toepassing van het plafond is de niet-aftrekbare rente bij de berekening van de voorkomingswinst in het voorbeeld 24. Wordt vervolgens verondersteld dat in het land van de vaste inrichting een regeling tegen onderkapitalisatie geldt die identiek is aan de Nederlandse, dan bedraagt de niet-aftrekbare rente aldaar 36. Het plafond geldt immers alleen voor de toepassing van de voorkoming en niet bij de berekening van de winst van een vaste inrichting van een buitenlands belastingplichtige. De winst in het vaste-inrichtingland is dan 12 hoger dan de winst waarvoor Nederland voorkoming van dubbele belasting verleent. De dubbele heffing die hierdoor optreedt, is te wijten aan een inconsistentie in de Nederlandse regeling tegen onderkapitalisatie. Het plafond is daarom strijdig met de interne consistentietoets. Aangezien het naar mijn mening wenselijk is dat belastingwetgeving intern consistent is, zou het plafond dienen te vervallen. Strijdig met de vrijheid van vestiging is het plafond echter niet.

Kavelaars en Van den Kommer hebben geopperd dat de wijze waarop de franchise in art. 32, lid 6, BvdB 2001 wordt verdeeld, in strijd is met de vrijheid van vestiging.1 Zij geven het volgende voorbeeld:

De balans van de generale onderneming luidt als volgt

De balans van de vaste inrichting ziet er als volgt uit:

Het vreemd vermogen is aangetrokken van verbonden vennootschappen en de rente is 6%. Op grond van art. 32, lid 6, BvdB 2001 wordt de franchise in dit voorbeeld volledig aan de vaste inrichting toegerekend. De niet-aftrekbare rente bedraagt voor de generale onderneming 78 en voor de vaste inrichting 24. Aan de vaste inrichting wordt dus minder dan de helft van de niet aftrekbare rente toegerekend, terwijl haar vermogensverhouding gelijk is aan die van de generale onderneming.

Vervolgens schrijven zij: ‘De verdeling van de franchise werkt in het nadeel van belastingplichtigen, omdat daarbij de binnenlandse onderneming niet in aanmerking wordt genomen. Daardoor wordt de gehele franchise aan het buitenland toegerekend waardoor een relatief lage voorkoming van dubbele belasting wordt verleend. Ons inziens mag het voor de toepassing van de thincapregeling niet uitmaken of delen van een concern in het binnen- of in het buitenland zijn gevestigd. De huidige thincapregeling leidt daar wel toe. En hoewel wij dat hier verder niet uitwerken, zijn wij van oordeel dat de onderhavige regeling op dit punt ook in strijd komt met art. 43 EG inzake vrije vestiging. Immers, door de gekozen opzet is het voor Nederlandse ondernemingen minder snel interessant om in een ander land te investeren omdat zij een lagere vermindering ter voorkoming van dubbele belasting krijgen.’2

In dit verband rijst de vraag welke vergelijkingsmaatstaf moet worden aangelegd. Dient de generale onderneming met de buitenlandse vaste inrichting vergeleken te worden met een onderneming met een secundaire vestiging in het binnenland? In dat geval wordt het grensoverschrijdende geval echter niet slechter behandeld dan de binnenlandse situatie. De onderneming die alleen in het binnenland actief is, wordt immers geconfronteerd met een aftrekbeperking van 78 en heeft geen recht op voorkoming.

Of moet de generale onderneming met een buitenlandse vaste inrichting worden vergeleken met een binnenlandse moedervennootschap met een buitenlandse dochtervennootschappen. Dat veronderstelt echter dat het beginsel van rechtsvormneutraliteit tegenover de primaire vestigingsstaat kan worden ingeroepen. Zoals is uiteengezet in paragraaf 9.4.2.2, is dat niet mogelijk. Naar het mij voorkomt, is de verdeling van de franchise daarom niet strijdig met de vrijheid van vestiging.

Is de verdeling van de franchise intern consistent? Indien wordt verondersteld dat het vaste-inrichtingland een regeling tegen onderkapitalisatie heeft die identiek is aan de Nederlandse maatregel, wordt aldaar een franchise van € 500 000 verleend. In het hierboven gegeven voorbeeld wordt dan bij de berekening van de winst van de vaste inrichting zowel in Nederland als in het vasteinrichtingland de franchise van € 500 000 toegepast, een intern consistent resultaat. Heeft de Nederlandse groepsvennootschap echter vaste inrichtingen in verschillende landen, dan wordt de franchise voor de berekening van de voorkoming over deze branches verdeeld. Wanneer in deze landen de regeling tegen onderkapitalisatie gelijk zou zijn aan de Nederlandse maatregel, wordt aldaar aan elke vaste inrichting een franchise van € 500 000 verleend. De verdeling van een franchise leidt dan tot een intern inconsistente uitkomst. Naar het mij voorkomt, zou de verdeling van de franchise daarom moeten vervallen.