7.3.5 Geen consideration vereist

369. De WHOA stelt niet als vereiste dat er iets tegenover de voorgestelde wijzigingen van de rechten van vermogensverschaffers moet staan. Het Engelse recht kent wél een dergelijk vereiste. Er is een “give and take” vereist in het compromise of arrangement. Het akkoord mag niet slechts het opgeven van rechten inhouden. Het akkoord mag nadelig zijn voor crediteuren, maar er moet ten minste iets tegenover staan. De vereiste ‘consideration’ of het ‘compensating advantage’ kan bijvoorbeeld gelegen zijn in een snellere uitkering. De consideration mag niet van “questionable value” zijn.1 In geval van pre-insolventie is het dus niet mogelijk de out of the money-schuldeisers simpelweg hun vordering te laten afschrijven. De vennootschap zal deze partijen iets moeten bieden. Dat wordt als een nadeel ervaren. Om daadwerkelijk tot een reorganisatie te komen moet namelijk ook aan partijen die out of the money zijn, zoals de aandeelhouders, iets worden geboden. Die waarde behoort eigenlijk toe aan hoger gerangschikte crediteuren.2

De Nederlandse wet bevat een dergelijke beperking niet en maakt het dus mogelijk dat partijen op basis van het akkoord simpelweg hun rechten moeten prijsgeven, zolang het akkoord de toets aan de homologatievoorwaarden maar doorstaat.3 Een vermogensverschaffer mag niet aanmerkelijk slechter af zijn dan in een liquidatiescenario, zo volgt uit art. 384 lid 3 Fw. Deze best interests-test komt uitgebreid aan bod in §9.5. Op grond van de WHOA is het dus mogelijk out of the money-partijen hun rechten te ontnemen, zonder enige vorm van compensatie. Dit is niet in strijd met art. 1 EP EVRM, aangezien ‘full market value’ de norm is bij de vaststelling van de gepaste compensatie. Zie daarover verder §4.2.3 en 4.4.