HvJ EU, 26-10-2023, nr. C-331/21

Artikel 9, lid 1 van lei n^o 9/2012 — Aprova o novo regime jurídico da concorrência, revogando as Leis n^os 18/2003, de 11 de junho, e 39/2006, de 25 de agosto, e procede à segunda alteração à lei n^o 2/99, de 13 de janeiro (wet nr. 19/2012 tot goedkeuring van de nieuwe mededingingsregels en tot intrekking van wet nr. 18/2003 van 11 juni 2003 en wet nr. 39/2006 van 25 augustus 2006 en tot wijziging, voor de tweede keer, van wet nr. 2/99 van 13 januari 1999) van 8 mei 2012 (Diário da República, serie I, nr. 89 van 8 mei 2012; hierna: ‘NRJC’), bepaalt:

Met zijn derde tot en met zevende en negende vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of en onder welke voorwaarden artikel 101, lid 1, VWEU aldus moet worden uitgelegd dat een onderneming die een netwerk van detailhandelaars in consumentengoederen beheert, op de elektriciteitsmarkt kan worden beschouwd als een potentiële concurrent van een elektriciteitsleverancier met wie zij een partnerovereenkomst met een concurrentiebeding heeft gesloten, ook al is die onderneming niet actief op die productmarkt.

Om te beoordelen of een onderneming die niet op een markt aanwezig is, in een verhouding staat van potentiële mededinging met een of meer reeds op die markt aanwezige ondernemingen, moet volgens vaste rechtspraak worden nagegaan of er reële en concrete mogelijkheden bestaan dat eerstgenoemde onderneming tot die markt toetreedt en de concurrentie aangaat met de laatstgenoemde(n) [arrest van 30 januari 2020, Generics (UK) e.a., C-307/18, EU:C:2020:52, punt 36 en aldaar aangehaalde rechtspraak].

Wanneer het gaat om een overeenkomst die tot gevolg heeft dat een onderneming tijdelijk van de markt wordt gehouden, moet dus worden nagegaan of er voor deze onderneming zonder die overeenkomst reële en concrete mogelijkheden zouden zijn geweest om tot die markt toe te treden en met de op die markt gevestigde ondernemingen te concurreren [arrest van 30 januari 2020, Generics (UK) e.a., C-307/18, EU:C:2020:52, punt 37].

Dat criterium sluit uit dat de vaststelling van een potentiële concurrentieverhouding kan voortvloeien uit de louter hypothetische mogelijkheid van een dergelijke toetreding of uit de loutere wil van de onderneming die niet aanwezig is op de markt in kwestie. Omgekeerd vereist die vaststelling geenszins dat met zekerheid wordt aangetoond dat deze onderneming daadwerkelijk deze markt zal betreden en nog minder dat zij vervolgens in staat zal zijn zich er te handhaven [arrest van 30 januari 2020, Generics (UK) e.a., C-307/18, EU:C:2020:52, punt 38].

Het bewijs van potentiële mededinging moet dus worden onderbouwd met een geheel van onderling overeenstemmende feitelijke gegevens, waarbij er rekening wordt gehouden met de structuur van de markt en met de economische en juridische context die de werking ervan beheerst, hetgeen ertoe strekt aan te tonen dat de betrokken onderneming zonder de overeenkomst reële en concrete mogelijkheden zou hebben gehad om tot de markt in kwestie toe te treden [zie in die zin arrest van 30 januari 2020, Generics (UK) e.a., C-307/18, EU:C:2020:52, punt 39].

In het arrest van 30 januari 2020, Generics (UK) e.a. (C-307/18, EU:C:2020:52, punt 58), heeft het Hof aldus rekening gehouden met de specifieke kenmerken van de geneesmiddelenmarkt en met de economische en juridische context van die markt, om in wezen te oordelen dat een fabrikant van generieke geneesmiddelen moet worden beschouwd als een potentiële concurrent van een fabrikant van oorspronkelijke geneesmiddelen die houder is van farmaceutische octrooien op het betreffende geneesmiddel, wanneer hij het vaste voornemen heeft en zelf in staat is om de markt in kwestie te betreden.

Zoals de advocaat-generaal in punt 55 van zijn conclusie heeft opgemerkt, kan, anders dan verzoeksters in het hoofdgeding betogen, de uitlegging van het begrip ‘potentiële mededinging’ die het Hof in het in het vorige punt genoemde arrest heeft gegeven, niet worden geacht algemeen toepasselijk te zijn. Een dergelijk bewijsniveau vereisen om aan te tonen dat de betrokken onderneming zonder de overeenkomst reële en concrete mogelijkheden zou hebben gehad om tot de markt in kwestie toe te treden, berust immers op een analyse die specifiek is voor de geneesmiddelenmarkten die aan de orde waren in de zaak die tot dat arrest heeft geleid.

In casu blijkt uit de verwijzingsbeslissing dat de in het hoofdgeding aan de orde zijnde partnerschapsovereenkomst in de tijd samenviel met een cruciale fase in de liberalisering van de markt voor de levering van elektriciteit, waarbij de gereguleerde tarieven voor normale laagspanning eind 2012 uitdoofden. Toen was een vergunning om activiteiten op die markt te ontwikkelen niet langer vereist. De EDP-groep heeft getracht om op de geliberaliseerde nationale markt een groot aantal klanten aan te trekken door te profiteren van een periode waarin op deze markt de meeste laagspanningsklanten nog geen overstap hadden gemaakt. Uit die beschrijving blijkt dus dat, onder voorbehoud van de verificaties die uitsluitend onder de bevoegdheid van de verwijzende rechter vallen, de specifieke economische en juridische context van deze markt niet kan worden vergeleken met de geneesmiddelenmarkt, die sterk gereguleerd is en toetredingsdrempels heeft, zoals octrooien ter bescherming van de geneesmiddelen.

In deze context vraagt de verwijzende rechter het Hof in wezen naar de relevantie van bepaalde aanwijzingen die in aanmerking kunnen worden genomen om aan te tonen dat er sprake is van potentiële mededinging. In het bijzonder vraagt hij het Hof of rekening moet worden gehouden met wat de partijen bij de in het hoofdgeding aan de orde zijnde partnerschapsovereenkomst — vóór zij deze overeenkomst ondertekenden — als intentie hadden waar het gaat om de activiteiten van de entiteiten van de groep waarvan de niet op de markt in kwestie aanwezige onderneming deel uitmaakte, of om de activiteiten van deze onderneming op die markt en op de upstream- of aanverwante markten, alsook met wat destijds hun perceptie was van deze activiteiten. Tevens vraagt hij het Hof of rekening moet worden gehouden met de voorbereidende stappen van die onderneming om de markt in kwestie te betreden.

Het staat weliswaar aan de verwijzende rechter om te beoordelen of de gegevens waarover hij beschikt in dit geval relevant zijn, maar het Hof kan hem in dit verband een aantal nuttige aanwijzingen verschaffen.

Wat in de eerste plaats de relevantie van subjectief bewijsmateriaal betreft, heeft het Hof, overeenkomstig hetgeen in punt 63 van het onderhavige arrest in herinnering is gebracht, reeds geoordeeld dat het bewijs van potentiële mededinging moet worden onderbouwd met een geheel van onderling overeenstemmende feitelijke gegevens, waarbij er rekening wordt gehouden met de structuur van de markt en met de economische en juridische context die de werking ervan beheerst. Een subjectieve aanwijzing, zoals de loutere wil van de onderneming die niet op de markt in kwestie aanwezig is om deze markt te betreden of het beeld over die onderneming dat leeft bij de reeds op die markt actieve onderneming, kan dus geen autonome, beslissende of onmisbare aanwijzing vormen om potentiële mededinging aan te tonen.

Zoals de advocaat-generaal in punt 66 van zijn conclusie in wezen heeft opgemerkt, staat er niettemin niets aan in de weg dat subjectief bewijsmateriaal in aanmerking wordt genomen om objectieve en onderling overeenstemmende aanwijzingen te onderbouwen, en aldus het bewijs te versterken dat er reële en concrete mogelijkheden bestaan om de markt in kwestie te betreden.

Wat meer in het bijzonder de perceptie betreft die een reeds op de markt aanwezige onderneming heeft van de onderneming waarmee zij een overeenkomst heeft gesloten die erin voorziet dat laatstgenoemde onderneming buiten die markt wordt gehouden, zij opgemerkt, zoals de advocaat-generaal dit heeft gedaan in punt 73 van zijn conclusie, dat het sluiten van een dergelijke overeenkomst een sterke aanwijzing vormt dat er sprake is van potentiële mededinging. Mochten de partijen bij een niet-concurrentieovereenkomst elkaar niet beschouwen als potentiële concurrenten, zouden zij in beginsel geen enkele reden hebben om een dergelijke overeenkomst te sluiten. Deze aanwijzing kan dus nuttig zijn om objectieve gegevens te staven die aantonen dat er voor de niet op de markt aanwezige onderneming reële en concrete mogelijkheden zijn om die markt te betreden.

Wat in de tweede plaats de activiteiten — vóór de ondertekening van de aan de orde zijnde overeenkomst — betreft van de entiteiten van de groep waarvan deze onderneming deel uitmaakt, alsook de activiteiten van deze onderneming op de markt in kwestie en op de upstream- en aanverwante markten, moet worden geoordeeld dat dergelijke factoren ook in aanmerking kunnen worden genomen bij de vaststelling van potentiële mededinging. Het is juist dat het bestaan van reële en concrete mogelijkheden om de markt in kwestie te betreden, moet worden beoordeeld ten tijde van de sluiting van de betreffende overeenkomst, zodat aanwijzingen over omstandigheden die zich na het sluiten van die overeenkomst hebben voorgedaan, logischerwijs zijn uitgesloten. Hetzelfde geldt echter niet voor de eerdere economische activiteiten op de markt in kwestie of op de upstream- of aanverwante markten van entiteiten van de groep waartoe de niet op die markt aanwezige onderneming behoort of van deze onderneming op deze markten. Dergelijke activiteiten kunnen met name relevant zijn om eventuele toetredingsdrempels of de structuur van de markt te bepalen, of aanwijzingen vormen voor een potentiële levensvatbare economische strategie om de markt in kwestie te betreden.

In casu merkt de verwijzende rechter op dat Sodesa, waarover de Sonae-groep en Endesa — de gevestigde onderneming op de Spaanse markt voor de productie en levering van elektriciteit — gezamenlijk zeggenschap hadden, in Portugal actief was op de markt voor de levering van elektriciteit van 2002 tot en met 2008. Voorts heeft de Sonae-groep via een van haar entiteiten een onderneming verworven die eigenaar en exploitant was van een warmte-krachtkoppelingscentrale. Bovendien produceerde Modelo Continente ten tijde van de in het hoofdgeding aan de orde zijnde partnerschapsovereenkomst elektriciteit door middel van mini- en micro-installaties op het dak van haar verkoopruimten en verkocht zij deze elektriciteit aan de noodleverancier. Wat ten slotte verwante markten betreft, wijst de rechter er ook op dat Modelo Continente met een distributeur van vloeibare brandstoffen een overeenkomst voor wederzijdse kortingen heeft gesloten die vergelijkbaar is met de in het hoofdgeding aan de orde zijnde partnerschapsovereenkomst.

Zoals de advocaat-generaal in punt 78 van zijn conclusie heeft opgemerkt, moet in dit verband worden geoordeeld dat er rekening kan worden gehouden met de economische activiteiten van de verschillende entiteiten van de groep op de markt in kwestie van vóór de ondertekening van de in het hoofdgeding aan de orde zijnde partnerschapsovereenkomst, aangezien zij relevante feitelijke elementen vormen die kunnen duiden op potentiële mededinging, los van de vraag of de Sonae-groep als één enkele onderneming in de zin van het mededingingsrecht kon worden beschouwd. Naast het feit dat er sprake is van de mogelijke ontwikkeling of overdracht van knowhow die nuttig is om de markt in kwestie te betreden, kunnen dergelijke gegevens met name relevant zijn om te beoordelen of het voor de betrokken onderneming economisch haalbaar zou kunnen zijn om die markt te betreden. Dit kan met name het geval zijn wanneer de onderneming reeds heeft aangetoond dat zij in staat is haar sterke aanwezigheid op een bepaalde geografische markt te gebruiken om nieuwe activiteitensectoren te betreden via partnerschappen met ondernemingen die reeds actief zijn op de productmarkten in kwestie. In dezelfde zin kan rekening worden gehouden met de activiteiten van de betrokken onderneming op markten die verwant zijn met de markt in kwestie, indien daarmee kan worden aangetoond dat er voor die onderneming reële en concrete mogelijkheden zijn om die markt te betreden.

Wat in de derde plaats de relevantie betreft van de voorbereidende stappen van de betrokken onderneming om de markt in kwestie te betreden, is het zo dat deze, zoals de advocaat-generaal in punt 69 van zijn conclusie heeft opgemerkt, geen opzichzelfstaand vereiste kunnen vormen om aan te tonen dat er sprake is van potentiële mededinging. Dergelijke stappen zijn namelijk enkel relevant voor zover zij nuttig kunnen zijn om aan te tonen dat de betrokken onderneming reële en concrete mogelijkheden had om de markt in kwestie te betreden. Er kan dan ook niet worden geoordeeld dat het noodzakelijk is dat wordt aangetoond dat de betrokken onderneming voorbereidende stappen heeft ondernomen om als potentiële concurrent op de markt in kwestie te worden beschouwd.

Hoe dan ook hangt het eventuele belang van dergelijke stappen om de markt in kwestie te betreden met name af van de structuur van deze markt en van de economische en juridische context die de werking ervan beheerst. Zo heeft het Hof in wezen geoordeeld dat dergelijke stappen belangrijk kunnen zijn wanneer deze markt, net als de geneesmiddelenmarkt, talrijke toetredingsdrempels heeft [zie in die zin arrest van 30 januari 2020, Generics (UK) e.a., C-307/18, EU:C:2020:52, punt 43].

Gelet op een en ander moet op de derde tot en met de zevende en de negende vraag worden geantwoord dat artikel 101, lid 1, VWEU aldus moet worden uitgelegd dat een onderneming die een netwerk van detailhandelaars in consumentengoederen beheert, op de elektriciteitsmarkt moet worden beschouwd als een potentiële concurrent van een elektriciteitsleverancier met wie zij een partnerschapsovereenkomst met een concurrentiebeding heeft gesloten, ook al is die onderneming ten tijde van de sluiting van die overeenkomst niet actief op die markt, wanneer aan de hand van een geheel van onderling overeenstemmende feitelijke gegevens, waarbij er rekening wordt gehouden met de structuur van de markt en met de economische en juridische context die de werking ervan beheerst, wordt aangetoond dat er voor die onderneming reële en concrete mogelijkheden bestaan om tot die markt toe te treden en de concurrentie aan te gaan met die leverancier.

Met zijn elfde vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 101, lid 3, VWEU, gelezen in samenhang met artikel 1, lid 1, onder a), van verordening nr. 330/2010, aldus moet worden uitgelegd dat een zakelijke partnerschapsovereenkomst tussen twee ondernemingen die actief zijn op verschillende productmarkten die geen upstream- of downstreammarkten van elkaar zijn, wordt gecategoriseerd als ‘verticale overeenkomst’ en ‘agentuurovereenkomst’ wanneer die overeenkomst ertoe strekt de verkoop van de producten van deze beide ondernemingen verder uit te bouwen door middel van een systeem van promoties en wederzijdse kortingen, waarbij elk van deze ondernemingen een deel van de aan de implementatie van dat partnerschap verbonden kosten draagt.

Vooraf zij opgemerkt, zoals de advocaat-generaal heeft gedaan in punt 98 van zijn conclusie, dat het aan de verwijzende rechter staat om los van de aard van de in het hoofdgeding aan de orde zijnde partnerschapsovereenkomst te beoordelen of het concurrentiebeding de mededinging beperkt, in het bijzonder tegen de achtergrond van de vraag of dit concurrentiebeding een nevenrestrictie bij die overeenkomst is. Deze vraag moet dus uitsluitend vanuit die hypothese worden beantwoord.

Voorts voorziet artikel 101, lid 3, VWEU in een vrijstelling van de toepassing van artikel 101, lid 1, VWEU voor overeenkomsten die voldoende voordelen bieden om de concurrentiebeperkende effecten te compenseren. Voor de toepassing van artikel 101, lid 3, VWEU stelt verordening nr. 330/2010 voor bepaalde groepen overeenkomsten de voorwaarden vast waaronder de in die bepaling bedoelde vrijstelling kan worden toegepast. De verwijzende rechter moet dus niet alleen nagaan of de in het hoofdgeding aan de orde zijnde partnerschapsovereenkomst onder een van de aldus omschreven categorieën overeenkomsten valt, maar ook — in voorkomend geval — of daadwerkelijk is voldaan aan alle voorwaarden van die verordening opdat de in het hoofdgeding aan de orde zijnde partnerschapsovereenkomst in aanmerking komt voor de uitzondering waarin die bepaling voorziet.

Na deze verduidelijking zij opgemerkt dat artikel 1, lid 1, onder a), van verordening nr. 330/2010 het begrip ‘verticale overeenkomst’ definieert als ‘een overeenkomst of onderling afgestemde feitelijke gedraging waarbij twee of meer, met het oog op de toepassing van de overeenkomst of de onderling afgestemde feitelijke gedraging, elk in een verschillend stadium van de productie- of distributieketen werkzame ondernemingen partij zijn en die betrekking hebben op de voorwaarden waaronder de partijen bepaalde goederen of diensten kunnen kopen, verkopen of doorverkopen’.

De richtsnoeren inzake verticale beperkingen rekenen agentuurovereenkomsten tot de verticale overeenkomsten die in het algemeen niet onder artikel 101, lid 1, VWEU vallen en definiëren deze overeenkomsten als overeenkomsten waarbij een agent namens een andere persoon, de principaal, de bevoegdheid krijgt contracten te onderhandelen en/of te sluiten betreffende onder andere de verkoop van door die principaal geleverde goederen of diensten. Volgens punt 13 van de richtsnoeren is de bepalende factor om te kunnen spreken van een agentuurovereenkomst met het oog op de toepassing van artikel 101, lid 1, VWEU het financiële of commerciële risico dat de agent draagt in verband met de activiteiten waarvoor hij door de principaal als agent is aangewezen. Met andere woorden, voor de toepassing van deze bepaling wordt een overeenkomst als een agentuurovereenkomst beschouwd indien de agent geen of slechts minieme risico's draagt in het kader van de contracten waarover hij onderhandelt of die hij sluit namens de principaal.

In casu betogen verzoeksters in het hoofdgeding dat de in het hoofdgeding aan de orde zijnde partnerschapsovereenkomst moet worden opgevat als twee wederzijdse agentuurovereenkomsten, aangezien elk van de wederpartijen ermee belast is de verkoop van de andere contractpartij te bevorderen. Uit de verwijzingsbeslissing blijkt echter dat de kosten voor de uitvoering van het ‘Programma EDP Continente’ gelijkelijk werden gedragen door de partijen bij deze partnerschapsovereenkomst.

Dienaangaande volgt uit de punten 81 en 82 van dit arrest dat een overeenkomst niet als agentuurovereenkomst kan worden aangemerkt wanneer de risico's die verbonden zijn aan de verrichtingen waarin zij voorziet, tussen de wederpartijen worden verdeeld. Een dergelijke kwalificatie kan evenmin worden aanvaard wanneer de wederpartijen, met het oog op de toepassing van de overeenkomst of de onderling afgestemde feitelijke gedragingen in kwestie, niet binnen dezelfde productie- of distributieketen actief zijn.

Het staat echter uitsluitend aan de verwijzende rechter om de in het hoofdgeding aan de orde zijnde partnerschapsovereenkomst te kwalificeren, rekening houdend met alle voorgaande verduidelijkingen.

Gelet op het voorgaande moet op de elfde vraag worden geantwoord dat artikel 101, lid 3, VWEU, gelezen in samenhang met artikel 1, lid 1, onder a), van verordening nr. 330/2010, aldus moet worden uitgelegd dat een zakelijke partnerschapsovereenkomst tussen twee ondernemingen die actief zijn op verschillende productmarkten die geen upstream- of downstreammarkten van elkaar zijn, niet wordt gecategoriseerd als ‘verticale overeenkomst’ en ‘agentuurovereenkomst’ wanneer die overeenkomst ertoe strekt de verkoop van de producten van deze beide ondernemingen verder uit te bouwen door middel van een systeem van promoties en wederzijdse kortingen, waarbij elk van deze ondernemingen een deel van de aan de implementatie van dat partnerschap verbonden kosten draagt.

Met zijn tiende vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 101, lid 1, VWEU aldus moet worden uitgelegd dat een concurrentiebeding dat is opgenomen in een zakelijke partnerschapsovereenkomst tussen twee op verschillende productmarkten actieve ondernemingen waarmee wordt beoogd om de verkoop van de producten van die beide ondernemingen verder uit te bouwen door een systeem van promoties en wederzijdse kortingen, kan worden beschouwd als een nevenrestrictie bij die partnerschapsovereenkomst.

Wanneer een bepaalde transactie of activiteit niet onder het verbod van artikel 101, lid 1, VWEU valt omdat zij geen invloed of een positieve invloed heeft op de mededinging, valt een beperking van de commerciële autonomie van een of meer partijen bij die transactie of die activiteit volgens vaste rechtspraak evenmin onder dit verbod indien die beperking objectief noodzakelijk is voor de verwezenlijking van die transactie of activiteit en evenredig is aan de doelstelling ervan (zie in die zin arresten van 11 september 2014, MasterCard e.a./Commissie, C-382/12 P, EU:C:2014:2201, punt 89, en 23 januari 2018, F. Hoffmann-La Roche e.a., C-179/16, EU:C:2018:25, punt 69).

Wanneer het bestaan of de doelstellingen van de primaire transactie of activiteit in het gedrang komen bij gebreke van die beperking, moet de verenigbaarheid van die beperking met artikel 101 VWEU dan ook samen worden onderzocht met de verenigbaarheid van de primaire transactie of activiteit waarvan zij de nevenrestrictie vormt, ook al kan die restrictie — afzonderlijk beschouwd — op het eerste gezicht onder het verbod van artikel 101, lid 1, VWEU lijken te vallen (zie in die zin arresten van 11 september 2014, MasterCard e.a./Commissie, C-382/12 P, EU:C:2014:2201, punt 90, en 23 januari 2018, F. Hoffmann-La Roche e.a., C-179/16, EU:C:2018:25, punt 70).

Om te bepalen of een mededingingsverstorende restrictie aan het in artikel 101, lid 1, VWEU neergelegde verbod kan ontsnappen omdat zij een nevenrestrictie vormt van een primaire transactie die de mededinging niet beperkt, moet worden nagegaan of deze transactie nog zou kunnen worden uitgevoerd zonder de betrokken beperking. Het feit dat die transactie zonder de restrictie in kwestie gewoon moeilijker te realiseren of zelfs minder winstgevend is, leidt er niet toe dat die restrictie objectief noodzakelijk is, hetgeen zij moet zijn om als nevenrestrictie te kunnen worden aangemerkt. Een dergelijke uitlegging zou namelijk erop neerkomen dat dit begrip wordt uitgebreid tot beperkingen die niet strikt noodzakelijk zijn voor de verwezenlijking van de primaire transactie. Een dergelijk resultaat zou afdoen aan de nuttige werking van het in artikel 101, lid 1, VWEU vervatte verbod (zie in die zin arresten van 11 september 2014, MasterCard e.a./Commissie, C-382/12 P, EU:C:2014:2201, punt 91, en 23 januari 2018, F. Hoffmann-La Roche e.a., C-179/16, EU:C:2018:25, punt 71).

In casu blijkt uit de verwijzingsbeslissing dat elk van de wederpartijen bij de in het hoofdgeding aan de orde zijnde partnerschapsovereenkomst zich er op grond van het daarin opgenomen concurrentiebeding toe heeft verbonden om voor een periode van twee jaar, te weten een jaar langer dan de voor die partnerschapsovereenkomst vastgestelde looptijd, direct of indirect geen activiteiten te ontwikkelen op de markt waarop de andere contractpartij actief was. Wat meer in het bijzonder de markt voor de levering van elektriciteit betreft, was dit concurrentiebeding — in tegenstelling tot de partnerschapsovereenkomst — niet louter beperkt tot de levering van laagspanningsstroom, maar gold het ook voor de levering van elektriciteit voor middelhoge en hoge spanning aan industriële afnemers. Dit beding verbood Modelo Continente ook om met een andere elektriciteitsleverancier te onderhandelen of een overeenkomst te sluiten die ertoe strekte of ten gevolge had dat kortingen of andere vermogensvoordelen in verband met de levering van elektriciteit werden toegekend.

Verzoeksters in het hoofdgeding betogen dat het concurrentiebeding van de in het hoofdgeding aan de orde zijnde partnerschapsovereenkomst enkel tot doel had de partijen bij deze overeenkomst te beletten om commercieel gevoelige informatie, uitgewisseld met het oog op de uitvoering van het ‘Programma EDP Continente’, in hun eigen voordeel te gebruiken, en dat deze informatie met name betrekking had op het consumptiepatroon voor elektriciteit van de afnemers die partij waren bij het ‘Programma EDP Continente’. De clausules inzake vertrouwelijkheid, bescherming van intellectuele eigendom en gegevensbescherming volstonden naar hun mening niet om de gedane investeringen en de gedeelde knowhow te beschermen. Met het in het hoofdgeding aan de orde zijnde concurrentiebeding kon dit risico wel worden gedekt.

In dit verband staat het aan de verwijzende rechter om te beoordelen of dit concurrentiebeding objectief noodzakelijk was voor de uitvoering van de in het hoofdgeding aan de orde zijnde partnerschapsovereenkomst en of het beding evenredig was aan de doelstellingen van die overeenkomst. Daartoe moet met name worden nagegaan of de partijen bij deze overeenkomst die doelstellingen hadden kunnen bereiken door bij het sluiten van de overeenkomst gebruik te maken van een oplossing die de mededinging minder beperkt. Hierbij kan de verwijzende rechter met name rekening houden met de reikwijdte van het concurrentiebeding om na te gaan of deze overeenkomt met het doel en de temporele werkingssfeer van de in het hoofdgeding aan de orde zijnde partnerschapsovereenkomst.

Uit het voorgaande volgt dat op de tiende vraag moet worden geantwoord dat artikel 101, lid 1, VWEU aldus moet worden uitgelegd dat een concurrentiebeding dat is opgenomen in een zakelijke partnerschapsovereenkomst tussen twee op verschillende productmarkten actieve ondernemingen waarmee wordt beoogd om de verkoop van de producten van die beide ondernemingen verder uit te bouwen door een systeem van promoties en wederzijdse kortingen, niet kan worden beschouwd als een nevenrestrictie bij die partnerschapsovereenkomst, tenzij de uit dat beding voortvloeiende beperking objectief noodzakelijk is voor de uitvoering van die partnerschapsovereenkomst en evenredig is aan de doelstellingen ervan.

Met zijn eerste en achtste vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 101, lid 1, VWEU aldus moet worden uitgelegd dat een in een zakelijke partnerschapsovereenkomst opgenomen concurrentiebeding waarbij het een van de partijen bij deze overeenkomst met name wordt verboden om toe te treden tot de nationale markt voor de levering van elektriciteit waarop de wederpartij bij die overeenkomst een belangrijke marktdeelnemer is, en waarbij dit verbod geldt in de laatste fasen van de liberalisering van die markt, een overeenkomst vormt die ertoe strekt de mededinging te verhinderen, te beperken of te vervalsen, ook al behalen de consumenten bepaalde voordelen uit die overeenkomst en is dat concurrentiebeding beperkt in de tijd.

Volgens artikel 101, lid 1, VWEU zijn onverenigbaar met de interne markt en verboden, alle overeenkomsten tussen ondernemingen, alle besluiten van ondernemersverenigingen en alle onderling afgestemde feitelijke gedragingen die de handel tussen de lidstaten ongunstig kunnen beïnvloeden en die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de interne markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst.

Een overeenkomst valt slechts onder het verbod van dat artikel wanneer zij ‘ertoe [strekt] of ten gevolge [heeft]’ dat de mededinging binnen de interne markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst. Volgens vaste rechtspraak van het Hof sinds het arrest van 30 juni 1966, LTM (56/65, EU:C:1966:38), volgt uit het alternatieve karakter van deze voorwaarde, dat blijkt uit het voegwoord ‘of’, dat eerst moet worden gelet op de strekking van de overeenkomst (zie in die zin arresten van 26 november 2015, Maxima Latvija, C-345/14, EU:C:2015:784, punt 16 en aldaar aangehaalde rechtspraak, en 18 november 2021, Visma Enterprise, C-306/20, EU:C:2021:935, punten 54 en 55 en aldaar aangehaalde rechtspraak). Wanneer de mededingingsbeperkende strekking van een overeenkomst vaststaat, behoeven de gevolgen daarvan voor de mededinging dus niet te worden onderzocht (arrest van 29 juni 2023, Super Bock Bebidas, C-211/22, EU:C:2023:529, punt 31 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

Bovendien moet het begrip ‘beperking van de mededinging naar strekking’ restrictief worden uitgelegd. Dit begrip kan dus uitsluitend worden toegepast op bepaalde soorten van coördinatie tussen ondernemingen, die dermate schadelijk zijn voor de mededinging dat de effecten ervan niet hoeven te worden onderzocht (arrest van 29 juni 2023, Super Bock Bebidas, C-211/22, EU:C:2023:529, punt 32 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

Uit bepaalde collusiepraktijken tussen ondernemingen blijkt op zich, gelet op de bewoordingen, de doelstellingen en de economische en juridische context ervan, dat zij in voldoende mate schadelijk zijn voor de mededinging dat de gevolgen ervan niet meer hoeven te worden onderzocht, aangezien bepaalde vormen van coördinatie tussen ondernemingen naar hun aard kunnen worden geacht schadelijk te zijn voor de goede werking van de normale mededinging [zie in die zin arrest van 30 januari 2020, Generics (UK) e.a., C-307/18, EU:C:2020:52, punt 67 en aldaar aangehaalde rechtspraak].

Tot die collusiepraktijken, die onder de categorie beperkingen naar strekking kunnen vallen, behoren onder meer marktverdelingsovereenkomsten. Dergelijke overeenkomsten vormen namelijk bijzonder ernstige schendingen van het mededingingsrecht (zie in die zin arresten van 5 december 2013, Solvay Solexis/Commissie, C-449/11 P, EU:C:2013:802, punt 82, en 4 september 2014, YKK e.a./Commissie, C-408/12 P, EU:C:2014:2153, punt 26), aangezien zij op zich een mededingingsbeperkend doel hebben en behoren tot een groep overeenkomsten die uitdrukkelijk door artikel 101, lid 1, VWEU zijn verboden. Een dergelijk doel kan immers niet worden gerechtvaardigd op basis van een analyse van de economische context waarin de betrokken mededingingsverstorende gedragingen worden verricht (zie in die zin arrest van 20 januari 2016, Toshiba Corporation/Commissie, C-373/14 P, EU:C:2016:26, punt 28 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

Hetzelfde geldt voor marktuitsluitingsovereenkomsten, die tot doel hebben de potentiële mededinging uit te schakelen en de vrije mededinging te verhinderen door een potentiële concurrent buiten de betrokken markt te houden.

In een dergelijk geval kan de analyse van de economische en juridische context van een dergelijke overeenkomst worden beperkt tot hetgeen strikt noodzakelijk is om te kunnen besluiten dat er sprake is van een mededingingsbeperkende strekking (zie in die zin arrest van 20 januari 2016, Toshiba Corporation/Commissie, C-373/14 P, EU:C:2016:26, punt 29). In dit verband kan de mededingingsbeperkende strekking van die overeenkomst dus worden bevestigd door de omstandigheid dat zij tot stand is gekomen in de specifieke context van liberalisering van de markt, hetgeen het wegnemen van belangrijke toetredingsdrempels impliceert.

Voorts heeft het Hof ook geoordeeld dat wanneer de partijen bij een overeenkomst zich beroepen op de mededingingsbevorderende gevolgen van de overeenkomst, met deze gevolgen voor de kwalificatie ervan als ‘beperking naar strekking’ naar behoren rekening moet worden gehouden als aspecten van de context van deze overeenkomst, aangezien zij de algehele beoordeling van de mate waarin de collusie de mededinging nadelig heeft beïnvloed, en bijgevolg de kwalificatie ervan als ‘beperking naar strekking’, op de helling kunnen zetten (arrest van 12 januari 2023, HSBC Holdings e.a./Commissie, C-883/19 P, EU:C:2023:11, punt 139 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

Het loutere bestaan van mededingingsbevorderende gevolgen volstaat echter niet om een dergelijke kwalificatie uit te sluiten. Enkel indien deze gevolgen bewezen, relevant, specifiek voor de overeenkomst in kwestie en voldoende groot zijn, zodat er redelijkerwijs kan worden betwijfeld of die overeenkomst in voldoende mate schadelijk is voor de mededinging, moet de kwalificatie als beperking naar strekking terzijde worden geschoven [zie in die zin arrest van 30 januari 2020, Generics (UK) e.a., C-307/18, EU:C:2020:52, punten 103, 105–107].

In casu dient de verwijzende rechter rekening te houden met de door hem in de verwijzingsbeslissing genoemde omstandigheid dat de toepassing van het in het hoofdgeding aan de orde zijnde concurrentiebeding samenviel met de specifieke context van de laatste fase van de liberalisering van de markt voor de levering van elektriciteit in Portugal. Evenzo staat het aan de verwijzende rechter om, indien het concurrentiebeding geen nevenrestrictie was bij de in het hoofdgeding aan de orde zijnde partnerschapsovereenkomst, na te gaan of de mededingingsbevorderende gevolgen waarop verzoeksters in het hoofdgeding zich beroepen, daadwerkelijk eigen waren aan dat beding en niet louter verband hielden met die overeenkomst.

Gelet op een en ander dient op de eerste en de achtste vraag te worden geantwoord dat artikel 101, lid 1, VWEU aldus moet worden uitgelegd dat een in een zakelijke partnerschapsovereenkomst opgenomen concurrentiebeding waarbij het een van de partijen bij deze overeenkomst met name wordt verboden om toe te treden tot de nationale markt voor de levering van elektriciteit waarop de wederpartij bij die overeenkomst een belangrijke marktdeelnemer is, en waarbij dit verbod geldt in de laatste fasen van de liberalisering van die markt, een overeenkomst vormt die ertoe strekt de mededinging te verhinderen, te beperken of te vervalsen, ook al behalen de consumenten bepaalde voordelen uit die overeenkomst en is dat concurrentiebeding beperkt in de tijd, voor zover uit een analyse van de inhoud van dat beding en de economische en juridische context ervan blijkt dat het beding dermate schadelijk is voor de mededinging dat de gevolgen ervan niet hoeven te worden onderzocht.