7.6 Samenvatting

336. In dit hoofdstuk heb ik besproken op welke wijze subjectieve rechten zouden moeten worden aangevuld, met bijzondere nadruk op het automatisch aanvullen van subjectieve rechten. Het uitgangspunt bij het aanvullen van subjectieve rechten is dat het vermogensrecht ervoor bedoeld is de maatschappelijke welvaart te maximaliseren. In abstracte zin zou daarom gezegd kunnen worden dat subjectieve rechten dienen te worden aangevuld op een manier die ervoor zorgt dat de maatschappelijke welvaart maximaal is (zie paragraaf 7.2). Dit houdt grof gezegd in dat juridische posities worden samengevoegd op een manier die het meeste nut oplevert.

337. Deze abstracte maatstaf kan echter niet zonder meer worden toe gepast in concrete gevallen. De reden daarvoor is dat er geen manier is om te bepalen welke combinaties van juridische posities het meeste nut opleveren. Verschillende mensen hebben verschillende voorkeuren en het is niet mogelijk om deze op één hoop te gooien (zie paragraaf 7.3). Elke maatstaf om juridische posities te combineren, is daarom gebrekkig.

338. Wanneer maatregelen worden genomen om juridische posities te combineren, is het goed om de gebreken van de verschillende maatstaven in het achterhoofd te houden (zie paragraaf 7.4). Aan de ene kant van het spectrum staan maatregelen die Pareto-efficiënt zijn; deze zorgen er met absolute zekerheid voor dat de maatschappelijke welvaart wordt verhoogd, maar zijn slechts in weinig gevallen toepasbaar. Aan de andere kant van het spectrum staan maatregelen die Kaldor-Hicks-efficiënt zijn; deze zijn in alle gevallen toepasbaar, maar geven minder zekerheid dat de maatschappe lijke welvaart wordt verhoogd. Het heeft de voorkeur om in de gevallen waarin dat kan Pareto-efficiënte maatregelen te nemen of anders te werken met een ‘default rule’. Alleen als deze minder ingrijpende maatregelen niet kunnen worden ingezet, dient gebruik te worden gemaakt van Kaldor-Hicks-efficiënte maatregelen. Dat zal vooral het geval zijn als er veel derden zijn van wie de belangen door een transactie worden geraakt.

339. De belangen van derden zijn in het spel bij het opbouwen en aanvul len van subjectieve rechten doordat de overheid juridische posities toedeelt. Omdat de ene partij juridische posities verkrijgt, neemt zijn wederpar tij automatisch de correlatieve juridische posities in. Er moet daarom worden gewerkt met Kaldor-Hicks-efficiënte maatregelen om te bepalen welke juridische posities aan een subjectief recht kunnen worden toegevoegd (zie paragraaf 7.5.3). Een garantie dat een juridische regel over het aanvullen van subjectieve rechten door de overheid de maatschappelijke welvaart maximaliseert, is dan ook niet te geven. In plaats daarvan kan worden aangesloten bij inschattingen van welke combinaties van juridische posities door gemiddelde personen waardevol worden gevonden om toch enige maatstaf te formuleren. Daarnaast kan het toedelen van juridische posities door de overheid om juridische posities op een bepaalde manier te combineren, worden verklaard op basis van verscheidene (rechts)economische uitgangspunten.

340. Het automatisch aanvullen van subjectieve rechten door extra juridische posities toe te delen functioneert anders dan het aanvullen van subjectieve rechten door de overheid. Bij het aanvullen van subjectieve rechten door de overheid zijn meerdere partijen betrokken, die tegenstrijdige belangen hebben. Daarom is het nodig dat de overheid nut herver deelt via Kaldor-Hicks-efficiënte maatregelen om te zorgen voor een zo hoog mogelijke maatschappelijke welvaart. Bij het automatisch aanvullen van subjectieve rechten met extra juridische posities die worden verschaft door partijen is dat niet nodig en ook niet gewenst. Omdat het op deze manier aanvullen van subjectieve rechten volledig op vrijwillige basis plaatsvindt door de partijen die daarbij betrokken zijn, is de rol van de overheid beperkt tot het verlagen van transactiekosten. Zou de overheid overgaan tot gedwongen herverdeling, dan kan één van de betrokken par tijen besluiten dat de transactie die nodig is om subjectieve rechten aan te vullen voor hem te onaantrekkelijk wordt en zijn instemming onthouden (zie paragraaf 7.5.4.1).

341. De overheid verlaagt op twee manieren transactiekosten door te bepalen dat subjectieve rechten automatisch worden aangevuld met door partijen verschafte juridische posities. De eerste manier is om een juridische regel op te stellen die bepaalt dat de extra juridische posities die bij een subjectief recht horen, automatisch overgaan op de verkrijger als het recht vervreemd wordt. Om ervoor te zorgen dat geen gedwongen herverde ling plaatsvindt die de vervreemder van het recht zou kunnen afschrik ken, dienen de juridische posities die automatisch overgaan beperkt te blijven tot juridische posities waar de vervreemder na de overdracht geen zelfstandig belang meer bij heeft (zie paragraaf 7.5.4.2). Een juridische regel die aan deze voorwaarden voldoet, zorgt voor een Pareto-efficiënte verhoging van de maatschappelijke welvaart.

342. De tweede manier om transactiekosten voor het automatisch aanvullen van subjectieve rechten met extra juridische posities te verlagen, is om een juridische regel op te stellen die bepaalt dat extra juridische posities die door een subjectief gerechtigde bij zijn subjectieve recht worden bed ongen, ook tegen de verschaffer ervan kunnen worden ingeroepen door opvolgende verkrijgers van het subjectieve recht. Om ervoor te zorgen dat geen gedwongen herverdeling plaatsvindt die de verschaffer van de extra juridische posities zou kunnen afschrikken, dienen de juridische posities die tegen hem kunnen worden ingeroepen zo veel mogelijk ‘gedepersonaliseerd’ te zijn. Daardoor maakt het niet uit wie de juridische positie inroept. Omdat het niet mogelijk is om juridische posities helemaal te depersonaliseren, is het zinvol om de juridische regel in de vorm van een ‘default rule’ te gieten waar de verschaffer van de extra juridische posities van af kan wijken (zie paragraaf 7.5.4.3). Als het extra nut dat wordt gegenereerd door de lagere transactiekosten voor de verschillende partijen hoger is dan de kosten die worden veroorzaakt doordat de verschaffer van de extra juridische posities na moet denken over de ‘default rule’, dan wordt de maatschappelijke welvaart verhoogd.

343. Samen zorgen deze twee manieren om transactiekosten te verlagen ervoor dat subjectieve rechten automatisch worden aangevuld met juridische posities die partijen verschaffen. Dit kan gebeuren doordat de juridische posities onderdeel worden van het subjectieve recht waar ze mee samenhangen, of doordat ze via een juridisch mechanisme aan dat recht worden verbonden.

344. Er is nog een derde manier om subjectieve rechten aan te vullen door er juridische posities aan toe te voegen. Deze bestaat erin dat partijen onderling afspreken dat een subjectief recht wordt aangevuld. In tegenstelling tot het toedelen van juridische posities aan een subjectief gerechtigde door de overheid, of het automatisch aanvullen van subjectieve rechten door de overheid met door partijen verschafte juridische posities, speelt de overheid bij deze derde manier om subjectieve rechten aan te vullen geen enkele rol. Er is dus geen sprake van gedwongen herverdeling; de transactie waarbij het subjectieve recht wordt aangevuld komt alleen tot stand als alle betrokken partijen daarmee instemmen.