6.5 Conclusie

315. Conclusie. De belangrijkste conclusie uit dit hoofdstuk is dat de insolventie of pre-insolventie van een van de hoofdelijk schuldenaren leidt tot een vreemde verandering van de rechtspositie van de betrokken partijen. Waar de schuldeiser zijn rechten ook in geval van insolventie van een of meer van zijn hoofdelijk schuldenaren jegens al die schuldenaren behoudt (art. 6:7 lid 1 BW), wordt hem in geval van insolventie een ‘extraatje’ geboden, namelijk dat hij de tijdens insolventie ontvangen betalingen niet in mindering hoeft te brengen op het bedrag waarvoor hij in het faillissement kan opkomen (art. 136 lid 1 Fw).

Dit extraatje komt in geval van concurrente verhaalsvorderingen uit de zak van de verhaalzoekende medeschuldenaar, die immers geen verhaal kan nemen (art. 136 lid 2 Fw) omdat anders sprake zou zijn van dubbeltelling met het bedrag waarvoor de schuldeiser op grond van lid 1 kan blijven opkomen.1 Heeft de schuldeiser een concurrente vordering op de insolvente schuldenaar en is de verhaalsvordering van de verhaalzoekende medeschuldenaar eveneens concurrent, dan wordt de gelijke rang tussen deze vorderingen dus niet gerespecteerd. Het insolventierecht staat dan in de weg aan de uitoefening van de verhaalsvorderingen van de hoofdelijk medeschuldenaar. De daarvoor door de wetgever aangevoerde argumenten overtuigen niet. Art. 136 lid 1 en 2 Fw vormen dan ook een mijns inziens ongerechtvaardigde afwijking van de paritas creditorum (art. 3:277 lid 1 BW).

Heeft een hoofdelijk medeschuldenaar een verhaalsvordering op de insolvente schuldenaar verkregen die ook tijdens diens insolventie kan worden verhaald door middel van verrekening en/of krachtens een recht van pand of hypotheek, dan komt het ‘extraatje’ dat art. 136 lid 1 Fw de schuldeiser biedt niet ten laste van de verhaalzoekende medeschuldenaar, maar van de concurrente schuldeisers van de insolvente schuldenaar.2 Art. 136 lid 2 Fw kan dan immers niet verhinderen dat dubbeltelling optreedt, waardoor op de boedel niet alleen de vordering van de schuldeiser ten tijde van de faillietverklaring drukt, maar ook de ‘versterkte’ verhaalsvordering van de verhaalzoekende medeschuldenaar. Voor de concurrente schuldeisers betekent dit dat zij hierdoor een lagere uitkering te verwachten hebben dan het geval zou zijn geweest als de schuldeiser nog slechts voor zijn resterende vordering zou kunnen opkomen. Ook dit aspect van art. 136 Fw vormt dan ook een mijns inziens ongerechtvaardigde afwijking van de paritas creditorum (art. 3:277 lid 1 BW).

Om deze redenen zou het in mijn ogen beter zijn om de schuldeiser die zich naast de failliet ook op een of meer andere hoofdelijk schuldenaren kan verhalen, niet anders te behandelen dan de andere schuldeisers van de failliet. Een schuldeiser kan dan ook in een insolventieprocedure niet voor een hoger bedrag opkomen dan waarop hij materieelrechtelijk recht heeft.3 De verhaalzoekende medeschuldenaar kan dan – binnen de beperkingen die vanwege de concursus nodig zijn – ook voor concurrente verhaalsvorderingen opkomen, terwijl indien zijn verhaalsvorderingen ‘versterkt’ zijn, de concurrente schuldeisers van de insolvente schuldenaar geen last hebben van het opkomen voor die vorderingen door de verhaalzoekende medeschuldenaar. De verhaalsvorderingen komen in beide gevallen niet boven op de vordering van de schuldeiser ten tijde van de faillietverklaring, maar in plaats daarvan.

Een andere kwestie betreft de gevolgen van een insolventieakkoord voor de vorderingen van de schuldeiser op de hoofdelijk met de insolvente schuldenaar verbonden medeschuldenaren. Een dergelijk akkoord laat de rechten van de schuldeiser jegens andere hoofdelijk schuldenaren in beginsel onverlet (art. 160 Fw). Uiteraard is denkbaar dat alle schuldeisers instemmen met een verkorting van ook hun rechten jegens die schuldenaren, maar naar ik meen kan dit rechtsgevolg niet door homologatie worden bereikt.4 Dit betekent dat indien een andere schuldenaar vervolgens met succes door de schuldeiser wordt aangesproken, hij mogelijk een regresvordering verkrijgt op de insolvente schuldenaar. Dit ‘regresrisico’ wordt in de wettelijke regeling van het faillissement niet ondervangen.

Anders dan in de wettelijke regeling van het faillissement, is in de WHOA wél voorzien in een oplossing van het regresrisico.5 Zo is het mogelijk om de schuldenlast van pre-insolvente groepsvennootschappen gezamenlijk te herstructureren, en daarbij ook de rechten van de schuldeiser jegens groepsvennootschappen te korten (art. 372 Fw). Het gaat dan dus om het korten van de rechten van de schuldeiser jegens hoofdelijk medeschuldenaren (de externe verhoudingen dus). Deze mogelijkheid bestaat echter slechts ten aanzien van groepsvennootschappen, mits de beperking van de rechten van de schuldeisers wordt gerechtvaardigd door hun staat van pre-insolventie (art. 370 lid 1 BW). Daarbuiten bestaat die mogelijkheid niet, en laat de homologatie van een WHOA-akkoord de externe aansprakelijkheid van andere hoofdelijk schuldenaren onverlet (art. 370 lid 2 eerste volzin jo. art. 160 Fw). Verhaalsvorderingen die ten tijde van de stemming over het akkoord reeds bestonden, kunnen door het akkoord worden geherstructureerd. De verhaalzoekende medeschuldenaar is dan een ‘stemgerechtigde schuldeiser’, die enerzijds kan stemmen over het akkoord, maar anderzijds ook wordt beschermd tegen een afwijking van de wettelijke rangorde (de absolute priority rule, art. 384 lid 4 Fw) en tegen een akkoord dat hem verder in zijn rechten beperkt dan bij een faillissement van de WHOA-schuldenaar het geval zou zijn geweest (de best interest of creditors-test, art. 384 lid 3 Fw). Verhaalsvorderingen van ná homologatie van het akkoord kunnen als ten tijde van de stemming nog toekomstige vorderingen niet in het akkoord worden meegenomen. Om te voorkomen dat verhaal door verhaalzoekende medeschuldenaren de kans op financiële gezondheid van de WHOA-schuldenaar weer in gevaar zou brengen, kunnen regresvorderingen van na de homologatie niet op het vermogen van de WHOA-schuldenaar worden verhaald (art. 370 lid 2, tweede volzin Fw), en is verhaal krachtens subrogatie pas mogelijk indien de schuldeiser zijn volledige schuld (van vóór het akkoord) voldaan heeft gekregen (art. 370 lid 2, derde volzin Fw). Daarbij is de positie van dergelijke hoofdelijk medeschuldenaren niet te benijden, omdat hun krachtens de letter van de WHOA geen beroep zou toekomen op de hiervoor besproken no creditor worse off-test (art. 384 lid 3 Fw) en de absolute priority rule (art. 384 lid 4 Fw).

De door de wetgever voor art. 370 lid 2 Fw aangevoerde argumenten overtuigen echter niet voor zover de uitoefening van de verhaalsvorderingen verder wordt beperkt dan de uitoefening van de schuldeiser (onder het akkoord). Waar de verhaalsvordering buiten pre-insolventie een in beginsel gelijke rang heeft als de restvordering van de schuldeiser, wordt zij ook hier feitelijk achtergesteld bij die restvordering. De huidige wettelijke regeling vormt daarmee – voor zover zij verder gaat dan de beperkingen waaraan de vordering van de schuldeiser onderhevig is – een mijns inziens ongerechtvaardigde afwijking van de paritas creditorum (art. 3:277 lid 1 BW). Indien men het verhaal door hoofdelijk medeschuldenaren aan dezelfde beperkingen onderwerpt als de rechten van de schuldeiser jegens de schuldenaar, wordt enerzijds de kans op financiële gezondheid van de WHOA-schuldenaar niet verkleind, terwijl de gelijke rang van die verhaalsvordering en de restvordering van de schuldeiser wordt gerespecteerd. Sluit men – net als nu – verhaal voor een na de homologatie ontstane concurrente regresvordering uit, maar staat men verhaal voor krachtens subrogatie verkregen verhaalsvorderingen onverkort toe, dan wordt de kans op financiële gezondheid van de WHOA-schuldenaar niet verkleind, terwijl op eenvoudige wijze wordt bereikt dat de paritas creditorum beter wordt gerespecteerd.6 Voor verhaalsvorderingen die de verhaalzoekende medeschuldenaar in geval van faillissement van de WHOA-schuldenaar zou kunnen verrekenen met een schuld aan hem (art. 53 e.v. Fw), of waarvoor hij zich dan krachtens een recht van pand of hypotheek zou kunnen verhalen (art. 57 Fw), gelden de beperkingen van art. 370 lid 2 Fw mijns inziens in zoverre niet. De bepaling is gemodelleerd naar het voorbeeld van art. 136 lid 2 Fw, dat niet ziet op verhaalsvorderingen die met een verrekeningsbevoegdheid of pand- of hypotheekrecht zijn versterkt. Bovendien leidt toepassing van de no creditor worse off-test ook tot dit resultaat. Ik meen dan ook dat verhaal voor dergelijke verhaalsvorderingen naar geldend recht reeds mogelijk is, óók indien zij na pas na de homologatie van het akkoord zijn ontstaan. Naar ik heb betoogd, zou het beter zijn om dit wettelijk te verankeren. Dit kan langs de lijnen van het aanvankelijk voorgestelde art. 369 lid 7 (ontwerp-)Fw. Behandelt men zijn nog toekomstige verhaalsvordering bij de homologatie als reeds bestaande vordering, waarover hij stemgerechtigd is, dan kan die vordering eveneens door het akkoord worden beperkt, maar kan de verhaalzoekende medeschuldenaar wél opkomen tegen homologatie. In dat kader kan dan (onder meer) worden beoordeeld of zijn rechten niet in verdergaande mate worden beperkt dan een faillissement zou hebben gedaan. In dat geval legt het belang van financiële gezondheid van de WHOA-schuldenaar het af tegen de schuldeisersbelangen van de verhaalzoekende medeschuldenaar (art. 384 lid 4 Fw), simpelweg omdat dat de wijze is waarop het belang van de WHOA-schuldenaar bij financiële gezondheid en de verhaalsbelangen van de verhaalzoekende medeschuldenaar tegen elkaar worden afgewogen.

In dit hoofdstuk heb ik eveneens aandacht besteed aan hoofdelijke boedelschulden, waarvoor in de literatuur tot op heden nauwelijks aandacht is. Toch roepen dergelijke verhoudingen vragen op, met name ten aanzien van de verhaalspositie van de schuldeiser in de verschillende insolventieprocedures. Mijns inziens vindt art. 136 lid 1 Fw hier géén toepassing, ook niet indien sprake is van een negatieve boedel.7 De verhaalsvordering voor hoofdelijke boedelschulden krachtens subrogatie is zelf zonder meer ook een boedelschuld, maar voor (wettelijke en contractuele) regresvorderingen geldt dit mijns inziens niet.8 Dit betekent dat indien de hoofdelijk medeschuldenaar voor een boedelschuld de schuldeiser voldoet, terwijl de krachtens subrogatie verkregen verhaalsvordering op een insolvente schuldenaar niet langer kan worden afgedwongen (bijvoorbeeld wegens verjaring), hij in beginsel slechts een verifieerbare vordering zal hebben.

De drie door mij besproken beginselen die aan het materiële recht ten grondslag liggen,9 komen in geval van insolventie in gewijzigde vorm tot uitdrukking.10 De bescherming van de schuldeiser (eerste beginsel) bestaat erin dat hem verschillende verhaalsvermogens ten dienste staan. Aangezien de schuldeiser zich bij insolventie van een schuldenaar in beginsel onverkort kan verhalen op de vermogens van de andere hoofdelijk schuldenaren, in beginsel óók na de homologatie van een insolventieakkoord, komt de schuldeiser ten opzichte van de hoofdelijk schuldenaren eenzelfde bescherming toe als buiten insolventie. Hoewel de schuldeiser in een insolventieprocedure van een van zijn hoofdelijk schuldenaren soms voor een hoger bedrag kan worden geverifieerd dan hem nog verschuldigd is, komt ook het beginsel dat ongerechtvaardigde verrijking van de schuldeiser moet worden voorkomen (tweede beginsel), in geval insolventie (beperkt) tot uitdrukking. De schuldeiser heeft immers slechts rechten “totdat hij ten volle zal zijn gekweten” (art. 136 lid 1, slot Fw). Aan dit beginsel zou echter beter uitdrukking worden gegeven indien men de schuldeiser niet langer laat opkomen voor het ten tijde van de faillietverklaring verschuldigde bedrag, maar slechts voor het bedrag dat hem materieelrechtelijk nog verschuldigd is.11 Grote verschillen bestaan echter waar het gaat om het beginsel dat ongerechtvaardigde verrijking van de hoofdelijk schuldenaren moet worden voorkomen (derde beginsel), zowel in geval van insolventie als in geval van homologatie van een WHOA-akkoord. Tijdens insolventie kan de verhaalsvordering van de verhaalzoekende medeschuldenaar in beginsel slechts worden erkend indien de schuldeiser niet langer aanspraak maakt op enig bedrag van de schuldenaar (art. 136 lid 2 Fw). De uitoefening van het verhaalsrecht, dat ertoe strekt een verrijking te voorkomen van de draagplichtige schuldenaren die niet presteerden, wordt door insolventie van een dergelijke schuldenaar dus verstoord. Voor deze beperktere bescherming van de verhaalzoekende medeschuldenaar bestaat mijns inziens onvoldoende rechtvaardiging. Ook in geval van homologatie van een WHOA-akkoord ten aanzien van een draagplichtige schuldenaar wordt het verhaal door diens hoofdelijk medeschuldenaar sterk aan banden gelegd (art. 370 lid 2 Fw). Ook hiermee wordt ingegrepen in de verhaalsrechten die ertoe te strekken om ongerechtvaardigde verrijking tussen de hoofdelijk schuldenaren te voorkomen.