5.8.4.3 Rechtsgevolg

271. Het rechtsgevolg van de afkoelingsperiode is in de Richtlijn gedefinieerd als een “tijdelijke schorsing van het recht van een schuldeiser om een vordering tegen een schuldenaar te laten gelden (…) in het kader van een gerechtelijke, administratieve of andere procedure, of van het recht om de activa of het bedrijf van de schuldenaar op buitengerechtelijke wijze in beslag te nemen of te gelde te maken”.1 Deze definitie is onduidelijk.2 In de Engelse taalversie wordt gesproken van “the right of a creditor to enforce a claim against a debtor” en “the right to seize or realise out of court the assets or business of the debtor”. De UNCITRAL Legislative Guide on Insolvency law laat het scala aan acties zien dat al dan niet onder een schorsing kan vallen: verhaal op activa van de schuldenaar, al dan niet op grond op grond van verstrekte zekerheidsrechten, het revindiceren van goederen uit de boedel, het opzeggen van contracten en verhaal nemen via verrekening.3 De definitie – en daarmee de reikwijdte – van de door de Europese wetgever voorgestane afkoelingsperiode zijn niet helder.

In art. 7 Herstructureringsrichtlijn worden enkele specifieke rechtsgevolgen van de afkoelingsperiode uitgewerkt. Indien voor een schuldenaar naar nationaal recht een verplichting tot het aanvragen van het faillissement ontstaat, wordt deze verplichting opgeschort op grond van lid 1.4 De opening van een insolventieprocedure op verzoek van een of meer schuldeisers wordt gedurende de afkoelingsperiode op grond van lid 2 opgeschort.5 Lid 2 geldt ongeacht of sprake is van een algemene of een partiële afkoelingsperiode.6 Lidstaten mogen wel bepalen dat insolventieprocedures ondanks een afkoelingsperiode mogen worden geopend op verzoek van publieke autoriteiten die optreden in het algemeen belang.7 Het staat lidstaten vrij om in het nationale recht af te wijken van art. 7 lid 1 en 2 Herstructureringsrichtlijn, en de opening van een insolventieprocedure toe te laten wanneer een schuldeiser niet aan zijn opeisbare verplichtingen kan voldoen.8 In dat geval moeten lidstaten de rechter de mogelijkheid geven de schorsing desalniettemin te handhaven, bijvoorbeeld omdat de opening van de insolventieprocedure niet in het “algemene belang van de schuldeisers” zou zijn.9

272. Op grond van lid 4 mogen de onder de schorsing vallende schuldeisers niet overgaan tot het beëindigen, “versnellen” 10 of wijzigen van nog niet volledig uitgevoerde essentiële wederkerige overeenkomsten.11 Evenmin mogen zij de nakoming van verplichtingen die uit dergelijke overeenkomsten voortvloeien opschorten vanwege het feit dat schulden daterend van vóór de afkoelingsperiode niet zijn voldaan. Daarvoor geldt wel als voorwaarde dat de schuldenaar de verplichtingen die gedurende de afkoelingsperiode ontstaan uit deze overeenkomsten, voldoet.12 Dit artikellid bevat dus een doorleverplicht ter zake van essentiële overeenkomsten.13 De doorleverplicht geldt alleen voor partijen die ‘afgekoeld’ zijn. Een overeenkomst is volgens de Europese wetgever essentieel wanneer deze nodig is voor het voortzetten van de dagelijkse bedrijfsvoering van de onderneming. In de tekst van art. 7 lid 4 Herstructureringsrichtlijn wordt als voorbeeld van een dergelijke overeenkomst genoemd een leverantieovereenkomst waarvan opschorting tot een stopzetting van de activiteiten van de schuldenaar zou leiden.14 Uit considerans 41 blijkt dat de Europese wetgever voornamelijk essentiële voorzieningen zoals gas, elektriciteit, water, telecommunicatie en kaartbetalingsdiensten voor ogen heeft gehad. Daardoor wordt de strekking van art. 7 lid 4 Herstructureringsrichtlijn aanzienlijk beperkt. Het is wat ongelukkig dat considerans 41 afsluit met een aantal voorbeelden van wederkerige overeenkomsten: lease- en licentieovereenkomsten, langlopende leveringscontracten en franchiseovereenkomsten. Mijns inziens heeft de wetgever niet beoogd dat al deze typen overeenkomsten als ‘essentieel’ hebben te gelden. Lidstaten zijn echter vrij om het toepassingsbereik van art. 7 lid 4 Herstructureringsrichtlijn uit te breiden naar niet-essentiële wederkerige overeenkomsten.15