Hof 's-Hertogenbosch, 02-02-2023, nr. 200.313.957, 01

Bij beroepschrift van 1 augustus 2022, met producties, ingekomen bij het hof op

diezelfde datum, heeft de vader verzocht:

in het incident:

- te bepalen dat de uitvoerbaarheid bij voorraad van de bestreden beschikking wordt geschorst ten aanzien van de verleende toestemming aan de moeder om [minderjarige 2] en [minderjarige 1] met ingang van schooljaar 2022/2023 in te schrijven op basisschool [basisschool] in [woonplaats moeder] .

in de hoofdzaak:

€ 250,- voor iedere dag of gedeelte dat de moeder in gebreke blijft, met een maximum van € 25.000,-;

Tijdens de mondelinge behandeling bij het hof heeft de vader zijn verzoek nader toegelicht, in die zin dat indien het hof zou beslissen dat [minderjarige 1] en [minderjarige 2] naar school blijven gaan in [woonplaats moeder] , het primaire verzoek van de vader met betrekking tot de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken als een voorwaardelijk verzoek dient te worden beschouwd.

Bij verweerschrift van 20 september 2022, heeft de moeder verzocht de bestreden beschikking te bekrachtigen en de verzoeken van de vader af te wijzen.

Het hof heeft voorts ontvangen:

- het V6-formulier van de advocaat van de vader van 16 augustus 2022, met bijlagen,

- het V6-formulier van 25 november 2022 van de advocaat van de moeder, met bijlagen, ingekomen bij het hof op 28 november 2022;

- het V6-formulier van de advocaat van de vader van 28 november 2022, met bijlagen,

ingekomen bij het hof op diezelfde datum;

- het proces-verbaal van de mondelinge behandeling bij de rechtbank, ingekomen bij het hof op 29 november 2022;

- de mail van de advocaat van de vader van 28 november 2022, met bijlagen, ingekomen bij het hof op diezelfde datum;

- het V6-formulier van de advocaat van de vader van 30 november 2022, met bijlage, ingekomen bij het hof op 1 december 2022;

- de brief van de advocaat van de vader van 1 december 2022, met bijlage, ingekomen bij het hof op 6 december 2022;

- het V8-formulier van 7 december 2022 van de advocaat van de vader, ingekomen bij het hof op diezelfde datum.

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 8 december 2022. Bij die gelegenheid zijn gehoord:

- de vader, bijgestaan door zijn advocaat;

- de moeder, bijgestaan door haar advocaat en voor wie als tolk heeft opgetreden

[de tolk] ;

- de raad, vertegenwoordigd door [vertegenwoordiger van de raad 1] .

De moeder en de vader zijn op 12 augustus 2017 gehuwd te [plaats] , Polen. Zij zijn de ouders van:- [minderjarige 1] , geboren op [geboortedatum] 2011 in [geboorteplaats] (hierna: [minderjarige 1] );- [minderjarige 2] , geboren op [geboortedatum] 2018 in [geboorteplaats] (hierna: [minderjarige 2] ).

De ouders oefenen gezamenlijk het ouderlijk gezag uit over [minderjarige 1] en [minderjarige 2] .

Partijen zijn medio 2020 uit elkaar gegaan. De moeder en de kinderen hebben daarna kort in in [plaats] gewoond en wonen sinds december 2020 in [woonplaats moeder] . [minderjarige 1] ging tot het eind van het schooljaar 2021/2022 naar school in [woonplaats vader] .

Bij beschikking van 1 oktober 2021 heeft de rechtbank Oost-Brabant tussen partijen de echtscheiding uitgesproken, welke beschikking op 2 december 2021 is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. Bij deze beschikking heeft de rechtbank onder meer bepaald dat de kinderen hun hoofdverblijfplaats bij de moeder hebben.

Bij de bestreden – uitvoerbaar bij voorraad verklaarde – beschikking heeft de rechtbank de moeder vervangende toestemming verleend om [minderjarige 1] en [minderjarige 2] met ingang van schooljaar 2022/2023, in te schrijven op basisschool [basisschool] in [woonplaats moeder] .

Daarnaast heeft de rechtbank een verdeling van de zorg- en opvoedingstaken vastgesteld, inhoudende dat [minderjarige 1] en [minderjarige 2] bij de vader verblijven:

- een weekend per veertien dagen van donderdag na school tot maandag naar school, waarbij de vader:

- [minderjarige 2] op donderdagmiddag ophaalt bij de moeder en [minderjarige 1] op school, [minderjarige 1] op vrijdag naar school brengt en hem daar weer ophaalt en [minderjarige 2] op maandagochtend terug naar de moeder en [minderjarige 1] naar school brengt;

- vanaf het moment dat [minderjarige 2] naar school gaat haalt de vader beide kinderen opdonderdagmiddag uit school en hij brengt beide kinderen op maandagochtend naarschool;

- gedurende de helft van de vakanties en de feestdagen, in onderling overleg nader te

bepalen.

De vader kan zich met de bestreden beschikking niet verenigen en hij is hiervan in hoger beroep gekomen. De vader heeft tevens, zoals hierboven beschreven, een verzoek in incident

ingediend strekkende tot schorsing van de bestreden beschikking ten aanzien van de vervangende toestemming tot inschrijving van de kinderen op de basisschool in [woonplaats moeder] .

Het hof heeft vervolgens bij beschikking van 8 september 2022 het verzoek van de vader in het incident betreffende de schorsing van de bestreden beschikking ten aanzien van de

verleende toestemming om [minderjarige 1] in [minderjarige 2] in [woonplaats moeder] op de basisschool in te schrijven, afgewezen. Het hof doet thans uitspraak in de hoofdzaak.

Het hof zal vanuit praktisch oogpunt eerst het verzoek ten aanzien van de verhuizing beoordelen, alvorens de verzoeken met betrekking tot de basisschool en de zorgregeling te behandelen.

Het internationale karakter van de zaak vraagt een beoordeling van de rechtsmacht van de Nederlandse rechter. Het hof is, na dit ambtshalve te hebben onderzocht, met de rechtbank van oordeel dat de Nederlandse rechter in deze zaak rechtsmacht heeft. Het Nederlands recht is van toepassing in de zaak.

De verhuizing

De vader voert - kort samengevat - het volgende aan. De vader wil dat de moeder met [minderjarige 1] en [minderjarige 2] terugverhuist naar (de regio) [woonplaats vader] . De moeder is namelijk in december 2020 zonder overleg en toestemming van de vader met [minderjarige 1] en [minderjarige 2] naar [woonplaats moeder] verhuisd. De vader betwist de noodzaak van de verhuizing die volgens de moeder zou hebben gelegen in woningnood en financiële noodzaak.

De moeder voert - kort samengevat - het volgende aan. De vader kan niet in hoger beroep komen tegen een beslissing die de rechtbank niet heeft genomen. Ook kan de vader in hoger beroep de kwestie rondom de verhuizing niet voor het eerst aan de orde brengen. Voor zover het hof dit verzoek wel behandelt, betoogt de moeder dat er wel degelijk een noodzaak was om te verhuizen en dat zij doordat zij naar [woonplaats moeder] is verhuisd in het belang van de kinderen heeft gehandeld.

De raad voert – kort samengevat – het volgende aan. De raad kan het verzoek met betrekking tot de verhuizing juridisch niet duiden en heeft hierover inhoudelijk geen advies gegeven aan het hof.

Het hof overweegt als volgt.

Ingevolge artikel 1:253a lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) kunnen geschillen omtrent de gezamenlijke uitoefening van het ouderlijk gezag aan de rechter worden voorgelegd. De gezamenlijke gezagsuitoefening van partijen brengt mee dat geschillen over het wijzigen van de woonplaats van de (moeder met de) kinderen aan de rechter kunnen worden voorgelegd.

Het hof stelt vast dat de onderhavige geschillen tussen partijen optreden in het kader van het hoger beroep in hun echtscheidingsprocedure. In een echtscheidingsprocedure kan

ook voor het eerst in hoger beroep een nevenvoorziening worden gevraagd, zie HR 23 februari 2001, NJ 2001, 237. Het hof beschouwt het verzoek van de vader tot terugverhuizing als een nevenvoorziening in de zin van art. 827 lid 1 onder f Rv en het verzoek is derhalve ontvankelijk.

Inhoudelijk overweegt het hof als volgt. De moeder is met de kinderen al in december 2020 naar [woonplaats moeder] verhuisd. Bij beschikking van 1 oktober 2021 heeft de rechtbank het hoofdverblijf van de kinderen bij de moeder bepaald. De vader heeft zich destijds gerefereerd aan het verzoek van de moeder en tegen de toewijzende beslissing destijds geen hoger beroep ingesteld. Daaruit blijkt naar het oordeel van het hof dat in ieder geval ten tijde van het wijzen van de beschikking van 1 oktober 2021 tussen partijen vaststond dat de moeder met de kinderen in [woonplaats moeder] woonde en dat de vader daarmee instemde. Ook in het vervolg van de procedure, dat heeft geleid tot het wijzen van de beschikking van 18 mei 2022, is door de vader geen gewag gemaakt van bezwaren tegen het verblijf van de moeder met de kinderen in [woonplaats moeder] . De vader heeft slechts verweer gevoerd tegen het wisselen van de school voor [minderjarige 1] en het inschrijven van beide kinderen op een school in [woonplaats moeder] .

Het hof is van oordeel dat thans niet van de moeder kan worden gevergd dat zij op straffe van een dwangsom met de kinderen terugverhuist naar de gemeente [woonplaats vader] en dat zo nodig het hoofdverblijf van de kinderen tijdelijk bij de vader wordt vastgesteld. De moeder heeft met de kinderen sinds december 2020 haar leven opnieuw opgebouwd in [woonplaats moeder] en de kinderen zijn daar inmiddels gewend. Het is naar het oordeel van het hof zonder meer niet in hun belang om weer te moeten wisselen van woonplaats.

Gelet op het voorgaande zal het hof het verzoek van de vader om te bepalen dat de moeder met de kinderen binnen drie maanden na het wijzen van deze beschikking moet terugverhuizen naar (de regio) [woonplaats vader] afwijzen.

Nu het hof dit verzoek zal afwijzen volgt daaruit dat ook de verzoeken om een dwangsom aan die bepaling te verbinden en om tijdelijk het hoofdverblijf van de kinderen bij de vader te bepalen zullen worden afgewezen.

De vervangende toestemming voor de inschrijving op de basisschool

De vader voert – kort samengevat – het volgende aan. Het is niet in het belang van [minderjarige 1] en [minderjarige 2] om van school te moeten wisselen vanuit [woonplaats vader] naar [woonplaats moeder] . Aangezien [minderjarige 1] kampt met autisme en hij hierdoor extra behoefte heeft aan structuur en duidelijkheid is een wisseling van basisschool niet in het belang van [minderjarige 1] . [minderjarige 1] is bovendien gewend op de basisschool in [woonplaats vader] waar hij ook zijn vrienden heeft.

De moeder voert – kort samengevat – het volgende aan. Het is niet in het belang van de kinderen om de basisschool opnieuw te wijzigen. [minderjarige 1] en [minderjarige 2] gaan inmiddels sinds september 2022 naar de basisschool in [woonplaats moeder] en dit gaat goed. Het is voor de moeder bovendien niet haalbaar om de kinderen vanuit [woonplaats moeder] iedere ochtend naar school in [woonplaats vader] te brengen.

De raad voert – kort samengevat – het volgende aan. De raad hoort de ouders vooral spreken over belangen van de ouders, maar de raad kijkt naar de belangen van de kinderen.

De raad acht het in het belang van de kinderen dat zij naar school gaan in de plaats waar zij hun hoofdverblijf hebben, hoewel in het geval van [minderjarige 1] het de vraag is of hij in groep acht al had moeten wisselen. In ieder geval is het nu niet in het belang van [minderjarige 1] om, zeker niet nu [minderjarige 1] kampt met een stoornis in het autisme spectrum, opnieuw van school te wisselen. [minderjarige 2] is net gestart met de basisschool en het is voor haar in praktische zin te ver om vanuit

[woonplaats moeder] iedere dag naar [woonplaats vader] naar school te moeten.

Het hof overweegt als volgt.

Ingevolge artikel 1:253a lid 1 BW kunnen geschillen omtrent de gezamenlijke uitoefening van het ouderlijk gezag aan de rechter worden voorgelegd. De gezamenlijke gezagsuitoefening van partijen brengt mee dat de moeder voor het wijzigen van de basisschool van de kinderen toestemming van de vader behoeft. Indien de ouders het hierover niet eens worden kan de rechter hierover een beslissing nemen. De rechter neemt een zodanige beslissing als hem in het belang van het kind wenselijk voorkomt.

Het hof acht het in het belang van [minderjarige 1] en [minderjarige 2] dat zij naar basisschool [basisschool] gaan in [woonplaats moeder] . Het komt het hof namelijk het meest logisch voor dat de kinderen naar school gaan in de plaats waar zij met de moeder wonen. De kinderen verblijven immers het overgrote gedeelte van de tijd bij de moeder en hebben bij haar hun hoofdverblijfplaats. Als de kinderen naar school zouden gaan in [woonplaats vader] betekent dit dagelijks een flinke reisafstand en het hof acht dit in het belang van de kinderen niet wenselijk. Ook speelafspraakjes met kinderen van school worden hierdoor lastiger uitvoerbaar.

Hoewel het hof zich, met de raad, afvraagt of [minderjarige 1] vanwege zijn autisme niet beter eerst groep acht had kunnen afmaken op de voor hem bekende en vertrouwde basisschool in

[woonplaats vader] , is het niet in zijn belang de bestaande situatie opnieuw te veranderen. [minderjarige 2] is in september 2022 gestart in groep 1 op de basisschool in [woonplaats moeder] en het is voor haar goed dat zij rustig kan wennen aan haar huidige school en niet hoeft te wisselen.

Het hof heeft bij de beoordeling betrokken dat de vader niet heeft gesteld dat het met de kinderen niet goed zou gaan op de school in [woonplaats moeder] . Gelet op het voorgaande zal het hof het verzoek van de vader afwijzen.

Nu het hof de verzoeken van vader afwijst, komt het hof niet meer toe aan het verzoek van de vader een dwangsom te verbinden aan de inschrijving op de basisschool en de terugverhuizing naar [woonplaats vader] .

Om diezelfde reden zal het hof het verzoek van de vader om tijdelijk het hoofdverblijf bij hem te bepalen zolang de moeder nog geen woning heeft gevonden in de regio

[woonplaats vader] eveneens afwijzen.

Verdeling van de zorg- en opvoedingstaken

De vader voert - kort samengevat- het volgende aan. De contactregeling die de rechtbank heeft vastgesteld is te beperkt. De vader wil het liefste een co-ouderschapsregeling uitoefenen. De kinderen zijn bovendien veel vaker bij de vader dan overeengekomen in het ouderschapsplan. De vader maakt zich zorgen over de situatie bij de moeder thuis. De vader denkt dat de kinderen vaak alleen worden gelaten door de moeder. De vader werkt niet meer in ploegendienst en kan de kinderen na school opvangen.

De moeder voert – kort samengevat – het volgende aan. Er zijn tussen de ouders eerder voorlopige afspraken gemaakt die rekening hielden met het ingewikkelde werkrooster van de vader. De zorgregeling zoals die loopt sinds mei 2021 heeft rust gebracht. Een

co-ouderschapsregeling of uitbreiding van de contactregeling is niet in het belang van de kinderen. De vader neemt geen vrij in de vakanties van de kinderen, draagt de zorg over aan

oma en komt niet naar afspraken met hulpverleners.

De raad voert – kort samengevat – het volgende aan. Een co-ouderschapsregeling is in praktische zin moeilijk uit te oefenen omdat de ouders daarvoor te ver uit elkaar wonen. De raad adviseert een contactregeling waarbij de kinderen in de ene week donderdag uit school tot maandag naar school en in de andere week donderdag uit school tot vrijdag naar school bij de vader zijn. Het is daarbij van belang dat de vader er zorg voor kan dragen dat de kinderen op tijd op school kunnen zijn.

Het hof overweegt als volgt.

3.21.1.Ingevolge artikel 1:253a lid 1 BW kunnen geschillen omtrent de gezamenlijke uitoefening van het ouderlijk gezag aan de rechter worden voorgelegd. In het geval van een geschil omtrent de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken kan de rechter, gelet op artikel 1:253a lid 2, aanhef en sub a, BW, een regeling vaststellen. De rechter neemt een zodanige beslissing als hem in het belang van het kind wenselijk voorkomt.

Het hof zal het voorwaardelijke verzoek van de vader ten aanzien van de

co-ouderschapsregeling afwijzen, aangezien de verzoeken met betrekking tot de wijziging van basisschool en het terugverhuizen worden afgewezen.

Het hof acht het in het belang van [minderjarige 1] en [minderjarige 2] om een uitgebreidere contactregeling tussen de kinderen en de vader vast te stellen dan de rechtbank heeft gedaan. Het hof zal daarin het advies van de raad volgen en de volgende regeling vaststellen.

[minderjarige 1] en [minderjarige 2] zullen bij de vader verblijven één keer in de veertien dagen in de ene week van donderdag na school tot maandag naar school en in de andere week van donderdag na school tot vrijdag naar school, waarbij de vader er voor zorgdraagt de kinderen van school op te halen en in de ochtenden tijdig op school te brengen.

De vader heeft voorts verzocht om de vakanties in onderling overleg bij helfte te verdelen. Aangezien de rechtbank reeds in de bestreden beschikking heeft bepaald dat de vakanties en feestdagen in onderling overleg bij helfte worden verdeeld, ziet het hof geen aanleiding om dit verzoek van de vader toe te wijzen.

Afsluitende conclusie

De verzoeken van de vader met betrekking tot het terugverhuizen, de inschrijving op de basisschool, het opleggen van een dwangsom, het wijzigen van de hoofdverblijfplaats naar een tijdelijke hoofdverblijfplaats en het vaststellen van een co-ouderschapsregeling (het primaire verzoek van de vader met betrekking tot het vaststellen van een week op week af regeling) zullen worden afgewezen. Ook het verzoek van de vader met betrekking tot de verdeling van de vakanties wordt afgewezen.

Het hof zal een verdeling van de zorg- en opvoedingstaken vaststellen, zoals hiervoor is beschreven. Voor de volledigheid en overzichtelijkheid zal het hof de vakantieregeling wel in het dictum opnemen.

Het hof zal de proceskosten compenseren, gelet op de aard van de procedure en het feit dat de ouders getrouwd zijn geweest. Dat betekent dat iedere partij de eigen kosten draagt.