Verschil in conformiteit

Lijstjes worden niet bijgehouden, maar procedures over non-conformiteit bij koop zullen naast ontslag- en aannemingszaken ongetwijfeld in de top 5 van veel voorkomende zaken staan bij de handelsteams van de Nederlandse gerechten. Ook al staat het onderwerp regelmatig op de agenda, conformiteitszaken zijn niet makkelijk en dat komt door de afweging die iedere keer moet worden gemaakt tussen de verwachtingen van de koper, de informatieplicht van de verkoper en de onderzoeksplicht van de koper, dit alles in samenhang met de hoedanigheid van partijen (particulier of niet). Tot 27 april 2022 was er één troost: in de wet hoefden advocaten en de rechter alleen maar art. 7:17 BW op te zoeken, want daarin stonden het criterium en de uitwerking in de leden 1, resp. 2-6. Maar vanaf 27 april 2022 – de dag van de (te late2) inwerkingtreding van de Implementatiewet richtlijnen verkoop goederen en levering digitale inhoud (Stb. 2022/164) – is er keuze uit drie artikelen: naast art. 7:17 BW moet nu ook rekening worden gehouden met art. 7:18 BW voor de consumentenkoop van roerende zaken en met art. 7:50ae BW voor de levering van digitale inhoud en diensten door handelaren aan consumenten. De Implementatiewet vormt de omzetting van de Richtlijnen 2019/771 (verkoop goederen) en 2019/770 (levering digitale inhoud en diensten). Deze richtlijnen zijn de opvolgers van Richtlijn 99/44 (levering en garanties consumptiegoederen)3 en hebben vooral tot doel de conformiteitsregeling van de consumentenkoop in een moderner jasje te steken. Meest kenmerkende modernisering betreft de invoering van de updateverplichting: de verplichting van de verkoper om gedurende de economische levensduur van een zaak met digitale elementen (bijvoorbeeld smartphone) of van gedownloade digitale inhoud (software) of diensten (streaming, cloud) software-updates aan de koper te blijven verstrekken.4 Omdat Richtlijn 2019/770 ook het leveren van een digitale dienst (streaming, cloud) regelt en zo’n dienst naar Nederlands recht als een overeenkomst van opdracht wordt beschouwd, is de regeling van de levering van digitale inhoud en diensten vastgelegd in een nieuwe titel 7.1AA BW, geplaatst onmiddellijk na titel 7.1 BW. Een ander in het oog springend verschil met de oude regeling is dat de periode van zes maanden waarbinnen het bewijsvermoeden ten gunste van de consument-koper van een roerende zaak geldt met betrekking tot het bestaan van het gebrek ten tijde van de aflevering, is verlengd naar twaalf maanden (art. 7:18a lid 2 BW).5

Een en ander leidt er dus toe dat de materie van de conformiteit is neergelegd in drie verschillende artikelen: de art. 7:18 en 7:50ae BW voor de consumentenkoop van roerende zaken, respectievelijk de levering door een handelaar aan consumenten van digitale inhoud en diensten en art. 7:17 BW voor overige koopovereenkomsten. Dat heeft bijvoorbeeld tot gevolg dat eventuele non-conformiteit van door een handelaar aan een consument op een dvd geleverde software moet worden beoordeeld aan de hand van art. 7:50ae BW, maar aan de hand van art. 7:17 BW als het gaat om levering van software tussen ondernemingen of tussen particulieren:6 titel 7.1AA geldt alleen voor overeenkomsten tussen een handelaar en een consument. Gaat het om bijvoorbeeld streamingdiensten, dan betreft het respectievelijk art. 7:50ae BW (conformiteit digitale diensten bij B2C) en art. 7:401 BW (zorgplicht opdrachtnemer bij B2B en C2C).

Nu zou de praktijkjurist misschien zijn of haar schouders ophalen, als in de drie artikelen ongeveer hetzelfde zou staan: als ik de verkeerde beet hebt, corrigeert de rechter mij wel naar het goede artikel. Maar de tekst van art. 7:17 BW enerzijds en die van de art. 7:18 BW en 7:50ae BW anderzijds wijken behoorlijk van elkaar af. Vertrouwd zijn wij met art. 7:17 lid 2 BW: “Een zaak beantwoordt niet aan de overeenkomst indien zij, mede gelet op de aard van de zaak en de mededelingen die de verkoper over de zaak heeft gedaan, niet de eigenschappen bezit die de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten. De koper mag verwachten dat de zaak de eigenschappen bezit die voor een normaal gebruik daarvan nodig zijn en waarvan hij de aanwezigheid niet behoefde te betwijfelen (…)”. De leden 3 tot en met 6 geven enkele deelregels over conformiteit, bijvoorbeeld dat de zaak moet overeenstemmen met een getoond monster. De art. 7:18 en 7:50ae BW zijn veel uitgebreider. Zij maken onderscheid tussen subjectieve conformiteit (lid 1) en objectieve conformiteit (lid 2). De subjectieve conformiteit heeft betrekking op eigenschappen die partijen in het concrete geval hebben besproken: de zaak moet wat onder meer type, kwaliteit, functionaliteit en compatibiliteit voldoen aan de overeenkomst. De objectieve conformiteit heeft betrekking op hetgeen de koper mag verwachten als kenmerken die voor hetzelfde type zaken normaal zijn en die de koper redelijkerwijs mag verwachten.

De totstandkoming van de richtlijnen is een lang traject geweest. Een aantal ontwerpen, met telkens eigen uitwerkingen van het conformiteitscriterium, heeft aan de wieg gestaan van de richtlijnen, zoals het ontwerp voor een gemeenschappelijk referentiekader uit 2009, bekender onder de Engelse afkorting DCFR (art. IV.A. – 2:301 e.v.),7 het ontwerp voor een Gemeenschappelijk Europees Kooprecht uit 2011 (art. 99 e.v.)8 en de ontwerpen uit 2015 van richtlijnen over overeenkomsten voor de online-verkoop en andere verkoop op afstand van goederen (art. 4 e.v.) en over overeenkomsten voor de levering van digitale inhoud (art. 6 e.v.).9 De regeling van de conformiteit gaat uiteindelijk terug op art. 35 Weens Koopverdrag en zijn voorganger art. 33 LUVI, die ook eigen formuleringen kennen. De vraag is of het in materieel opzicht allemaal veel uitmaakt.10 De uit te voeren toets concentreert zich immers op de gerechtvaardigde verwachtingen van de koper op basis van de concrete afspraken (subjectieve conformiteit) en op basis van wat het gekochte product doorgaans aan eigenschappen heeft (objectieve conformiteit).11

De wetgever heeft in 2003 ter gelegenheid van de omzetting van Richtlijn 99/44 over verkoop van en garanties voor consumptiegoederen een hele andere benadering gekozen. Die had als uitgangspunt dat art. 2 van die richtlijn eigenlijk niet veel verschilde van art. 7:17 BW zoals dat toen luidde – hoewel de opbouw van de artikelen behoorlijk verschilde – en dat slechts een enkele aanpassing van art. 7:17 BW nodig was, waarvan het bovendien wenselijk was dat die voor iedere koopovereenkomst zou gelden en niet slechts voor de consumentenkoop.12 Instructief is de opmerking van de regering dat lid 5, waarin is geregeld dat de koper zich niet kan beroepen op gebreken die hij kende of die hem redelijkerwijs niet hebben kunnen ontgaan, ook moet gelden voor gewone koopovereenkomsten.13 Tot nog toe heeft deze benadering goed gewerkt. Door de open norm van vooral lid 2 van art. 7:17 BW kon goed rekening worden gehouden met de eigen kenmerken van de consumentenkoop en met name met het feit dat voor een consumentkoper een lichtere onderzoeksplicht geldt dan voor een commerciële koper.

Ik denk dat deze aanpak ook nu had kunnen worden gevolgd, in ieder geval voor de verkoop van roerende zaken.14 Dan zou het niet hebben uitgemaakt of was geprobeerd de tekst van de richtlijnbepalingen (bijvoorbeeld art. 5 e.v. Richtlijn 2019/771, levering goederen) zoveel mogelijk in een eigen formulering in te passen in art. 7:17 BW of dat dat artikel zou worden vervangen door het huidige art. 7:18 BW.15 Dan was er misschien in het parlement een interessante discussie ontstaan over de vraag of de updateverplichting van art. 7:18 lid 4 BW ook bestaat buiten de consumentenkoop. Het zou mij niet hebben verbaasd als die discussie zou zijn uitgemond in een consensus dat ook de commerciële koper van een zaak met digitale elementen of een zakelijke ontvanger van digitale inhoud of van een digitale dienst aanspraak heeft op updates gedurende de economische levensduur van het product. Een bepaling die de zwakkere consument-koper beoogt te beschermen, zoals de verplichting tot uitdrukkelijke en afzonderlijke aanvaarding door de consument-koper van de afwijking in negatieve zin van de gekochte zaak ten opzichte van wat een koper doorgaans mag verwachten (art. 7:18 lid 6 BW), zou eenvoudig kunnen worden beperkt tot de consumentenkoop. Dat zou niet nieuw zijn, omdat zo’n onderscheid ook al bestond onder de oude regeling (bijvoorbeeld art. 7:18 lid 2 BW (oud) over het bewijsvermoeden en de art. 7:22 BW e.v. over de remedies bij non-conformiteit). Dat niet voor deze aanpak is gekozen is jammer. Nu moeten we goed opletten welk artikel we toepassen en gaan we misschien meemaken dat de conformiteitscriteria ook inhoudelijk uiteen gaan lopen. Ik hoop dat dit niet gaat gebeuren en dat de rechter de art. 7:17, 7:18 en 7:50ae BW op een gelijke manier zal uitleggen en toepassen, zodat ze op een later moment misschien weer in elkaar geschoven kunnen worden.