Hof 's-Gravenhage, 31-08-2010, nr. 200.013.651/01

Bij exploot van 15 augustus 2008 is [werknemer] in hoger beroep gekomen van het door de rechtbank Dordrecht, sector kanton, locatie Dordrecht, (hierna: de kantonrechter) tussen partijen gewezen eindvonnis van 10 juli 2008. [werknemer] heeft bij memorie van grieven (met producties) daartegen 15 grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord heeft Covebo de grieven bestreden. Tot slot heeft Covebo de stukken overgelegd en arrest gevraagd. In de gefourneerde stukken ontbreekt productie 2 van de inleidende dagvaarding.

De door de kantonrechter in het bestreden vonnis onder 1 vastgestelde feiten zijn niet in geschil. Ook het hof zal daarvan in hoger beroep uitgaan. Het gaat in deze zaak om het volgende.

Op een door [werknemer] ondertekend aanvraagformulier ‘AMEV Multivoordeel pakket’ van 7 juli 2004 terzake een WA en Casco Compleet autoverzekering voor een Subaru Impreza 2.0 WRX AWD Sedan heeft [werknemer] de vraag ‘Heeft u feiten te melden omtrent een eventueel strafrechtelijk verleden van u of een andere belanghebbende bij deze verzekering die binnen de afgelopen acht jaar zijn voorgevallen?’ ontkennend beantwoord.

[werknemer] is in mei 2005 bij Covebo in dienst getreden. Partijen zijn tijdens het dienstverband medio 2005 overeengekomen dat Covebo aan [werknemer] een personenauto BMW M3 Cabrio (hierna: de BMW M3) ter beschikking zou stellen. Partijen zijn daarbij overeengekomen dat [werknemer] een casco-compleetverzekering voor deze auto zou afsluiten.

Covebo heeft ter uitvoering van de in rov. 1.3 genoemde overeenkomst op 8 juli 2005 van BMW Financial Services BV een BMW M3 geleased tegen een leaseprijs per maand van € 1.468,76 exclusief BTW. Krachtens deze leaseovereenkomst is Covebo verplicht de BMW M3 tegen ‘all-risks’ te verzekeren.

Ter uitvoering van in rov. 1.3 genoemde overeenkomst heeft (de assurantietussenpersoon van) [werknemer] een aanvraag/wijzigingsformulier van 22 juli 2005 betreffende een ‘multivoordeelpakket’ ingevuld. Op dit formulier is rechtsboven aangekruist ‘wijziging polisnummer’ en ingevuld nummer [polisnummer 1]. Bij brief van 27 juli 2005 heeft [werknemer]'s assurantietussenpersoon aan hem bevestigd dat de BMW M3 in dekking is genomen en verzocht de gegevens op juistheid te controleren.

Op de polisbladen ‘Fortis ASR Voordeelpakket’ van [werknemer] met pakketnummer [polisnummer 2] van 9 april 2006 is vermeld dat voor de BMW personenauto, kenteken [kenteken BMW], (hof: de geleasede BMW M3) een Casco compleet dekking geldt onder polisnummer [polisnummer 1]. Op de verzekering is voorts polisclausule 280 van toepassing die bepaalt dat het ‘bedrag van de schade’ door Fortis ASR aan de leasemaatschappij wordt uitgekeerd.

In mei 2006 is de BMW M3 gestolen en niet meer teruggevonden. Naar aanleiding hiervan heeft BMW Financial Services BV per factuur van 30 juni 2006 de restwaarde van de BMW M3 van € 86.329,78 bij Covebo in rekening gebracht. Dit bedrag heeft Covebo aan BMW Financial Services BV betaald.

Bij brief van 30 juni 2006 berichtte Fortis ASR Schadeverzekering N.V. (hierna: ASR) [werknemer] het volgende:

[werknemer] is in minder dan 8 jaren voor het sluiten van het Multivoordeelpakket met politie en justitie in aanraking geweest in verband met een bedreiging waarvoor hij strafrechtelijk is veroordeeld.

De weigering van ASR tot voldoening van schadevergoeding aan [werknemer] (BMW Financial Services) is niet door [werknemer] in rechte aangevochten.

Bij brief van 29 september 2006 berichtte de financieel directeur van Covebo aan [werknemer]:

[werknemer] heeft het bedrag van € 86.329,78 niet aan Covebo betaald. Vervolgens heeft Covebo met verlof van de voorzieningenrechter tot zekerheid tot verhaal van haar vordering (te vermeerderen met rente en kosten) conservatoir beslag doen leggen op de woning van [werknemer] en onder de Coöperatieve Rabobank Drechtsteden Midden Noord U.A., onder [naam werknemer] Holding B.V. en op roerende zaken in de woning van [werknemer].

Bij inleidende dagvaarding vorderde Covebo — verkort weergegeven — om bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis [werknemer] te veroordelen tot voldoening aan Covebo van de som van € 92.268,62, waaronder € 4.500,-- aan buitengerechtelijke kosten, te vermeerderen met (i) de wettelijke rente over € 86.329,78 vanaf 1 december 2006 tot de dag der algehele voldoening en (ii) de beslag- en proceskosten.

Na verwijzing naar de sector kanton heeft de kantonrechter bij tussenvonnis van 12 juli 2007 een comparitie van partijen gelast die op 26 september 2007 heeft plaatsgevonden. Bij die gelegenheid hebben partijen aan de kantonrechter inlichtingen verstrekt en vonnis gevraagd. De kantonrechter heeft op 26 september 2007 een mondeling tussenvonnis gewezen en Covebo toegelaten te bewijzen dat Covebo met [werknemer] is overeengekomen dat de verzekering en de verzekeringspremie met betrekking tot de BMW M3 door [werknemer] zou worden gesloten respectievelijk zou worden betaald.

Covebo heeft bij de kantonrechter in enquête drie getuigen doen horen en [werknemer] zichzelf in contra-enquête.

Na geoordeeld te hebben dat Covebo in haar bewijsopdracht is geslaagd en overwegend dat de door [werknemer] veroorzaakte schade niet onder artikel 7:661 BW valt doch schade is wegens toerekenbaar tekortschieten in de met de werkgever specifiek over dit onderwerp gemaakte afspraak, heeft de kantonrechter bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard eindvonnis van 10 juli 2008 de vorderingen van Covebo toegewezen, inclusief de proces- en beslagkosten, met uitzondering van de gevorderde buitengerechtelijke kosten. In dit eindvonnis is Covebo veroordeeld in de kosten die het gevolg zijn van het onjuist inleiden van de procedure, aan de zijde van [werknemer] gevallen en bepaald op € 1.120,--.

In hoger beroep vordert [werknemer] vernietiging van het bestreden eindvonnis — met uitzondering van de veroordeling van Covebo tot voldoening aan [werknemer] van het bedrag van € 1.120,-- — en opnieuw rechtdoende Covebo in haar vorderingen niet-ontvankelijk te verklaren, althans de vorderingen van Covebo af te wijzen met veroordeling van Covebo in de kosten van beide instanties.

[werknemer] heeft 14 grieven tegen het bestreden eindvonnis geformuleerd. De grieven lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. [werknemer] stelt uitvoerig dat en waarom hij niet tot voldoening van schadevergoeding aan Covebo kan worden gehouden. Het hof zal deze stellingen hierna bespreken. Daartoe overweegt het hof als volgt.

Gelet op de grieven ziet het hof aanleiding eerst het zgn. functioneel verband te bespreken, hetgeen door [werknemer] met name in grief I aan de orde wordt gesteld. Partijen hebben met betrekking tot dit punt terecht gefocust op artikel 7:661 lid 1 BW, dat bepaalt dat ‘(d)e werknemer die bij de uitvoering van de overeenkomst schade toebrengt aan de werkgever of aan een derde jegens wie de werkgever tot vergoeding van die schade is gehouden, te dier zake niet tegenover de werkgever aansprakelijk (is), tenzij de schade een gevolg is van zijn opzet of bewuste roekeloosheid. Uit de omstandigheden van het geval kan, mede gelet op de aard van de overeenkomst, anders voortvloeien dan in de vorige zin is bepaald.’ (curs. hof). Deze bepaling vormt voor bepaalde gevallen de arbeidsrechtelijke uitzondering op de hoofdregel van artikel 6:74 lid 1 BW, volgens welke bepaling ‘(i)edere tekortkoming in de nakoming van een verbintenis de schuldenaar (verplicht) de schade die de schuldeiser daardoor lijdt te vergoeden, tenzij de tekortkoming de schuldenaar niet kan worden toegerekend.’ Het blijkens lid 2 dwingendrechtelijke artikel 7:661 BW strekt ertoe dat de werknemer als sociaal-economisch zwakkere (behoudens opzet of bewuste roekeloosheid) niet de lasten van zijn onzorgvuldige taakuitoefening behoort te dragen, mede gezien het ervaringsfeit dat in de praktijk van alledag niet steeds de benodigde voorzichtigheid in acht genomen wordt. Het is integendeel de werkgever die de lusten én de lasten van de opgedragen werkzaamheden draagt.

[werknemer] voert aan dat hij op grond van artikel 7:661 BW niet jegens Covebo aansprakelijk kan worden gehouden omdat zijn handelen binnen het functionele verband van artikel 7:661 BW heeft plaatsgevonden en derhalve de schade van Covebo bij de uitvoering van de arbeidsovereenkomst aan Covebo is toegebracht. Voorts is volgens [werknemer] de schade van Covebo niet het gevolg van opzettelijk handelen of bewuste roekeloosheid. Covebo betwist die zienswijze en meent dat de kantonrechter terecht artikel 7:661 BW niet toepasselijk heeft geoordeeld.

Ter beantwoording van de vraag of tussen de fout van de werknemer en de dienstbetrekking een zodanige functionele samenhang bestaat dat de werkgever de daardoor veroorzaakte schade niet op de werknemer kan verhalen, moeten alle terzake dienende omstandigheden van het geval in de beoordeling worden betrokken, naar blijkt uit het door partijen genoemde arrest HR 9 november 2007, LJN BA7557. In dat verband kunnen onder meer van belang zijn het tijdstip waarop en de plaats waar de desbetreffende gedraging is verricht, alsmede de aard van die gedraging en de eventueel door of ingevolge de dienstbetrekking voor het maken van de fout geschapen gelegenheid, dan wel aan de werknemer ter beschikking staande middelen.

Tussen partijen is niet (langer) in geschil:

Tussen Covebo en [werknemer] heeft aldus te gelden dat door de (tussen hen vaststaande) vernietiging, [werknemer] met terugwerkende kracht (artikel 3:53 lid 1 BW) niet heeft voldaan aan zijn verplichting de BMW M3 te verzekeren. Daarmee is [werknemer] tekortgeschoten in de nakoming van zijn verbintenis en is [werknemer] in beginsel dan ook jegens Covebo voor de dientengevolge door Covebo geleden schade aansprakelijk overeenkomstig artikel 6:74 BW (vgl. rov. 3.2.1). De stelling van [werknemer] dat hij toch een schadeverzekering met een verzekeraar heeft afgesloten en dat partijen niet zijn overeengekomen dat geen evenementen zouden plaatsvinden die tot gevolg zouden (kunnen) hebben dat de verzekeraar de voldoening van schadevergoeding zou weigeren, passeert het hof. Immers, door de nietigverklaring van de verzekeringsovereenkomst door ASR heeft met terugwerkende kracht geen verzekering bestaan die dekking zou kunnen bieden voor het verlies van de BMW M3. Hierdoor is [werknemer] tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst met Covebo. Het hof zal nader onderzoeken of aan [werknemer] een beroep op artikel 7:661 BW toekomt, zoals door hem verdedigd.

Bij de beoordeling van het functioneel verband als hiervoor bedoeld, is het volgende van belang:

Deze omstandigheden in onderling verband en samenhang beschouwd leiden ertoe dat het hof van oordeel is dat het beroep van [werknemer] op artikel 7:661 BW faalt: er is geen sprake van dat de schade is ontstaan bij de uitvoering van de (arbeids)overeenkomst als hiervoor in rov. 3.2.1 geciteerd. Daarmee mist de door [werknemer] opgeworpen discussie over het ontbreken van opzet of bewuste roekeloosheid betekenis. Voorzover [werknemer] (subsidiair) heeft bedoeld dat aan hem een beroep op de laatste volzin van artikel 7:661 lid 1 BW, eveneens in rov. 3.2.1 geciteerd, toekomt, faalt dat betoog bij gebreke van het gesteld zijn van voldoende omstandigheden die daartoe kunnen leiden.

Ten aanzien van het verweer van [werknemer] dat Covebo zelf ASR tot voldoening van schadevergoeding in rechte had dienen aan te spreken omdat zij belanghebbende bij de BMW M3 was, geldt het volgende. Uit de overgelegde polisbladen van 9 april 2006 (productie 3 bij inleidende dagvaarding) blijkt niet dat Covebo als verzekerde dient te worden beschouwd. [werknemer] (zo leest het hof de vermelding ‘[naam]’) wordt als verzekeringnemer aangemerkt en de leasemaatschappij als partij aan wie in voorkomend geval de schadevergoeding wordt uitgekeerd. Dat Covebo in de polisvoorwaarden als verzekerde en (daarmee) als (mede-) rechthebbende op de verzekeringspenningen wordt aangemerkt is niet voldoende onderbouwd; het enkele feit dat Covebo als belanghebbende bij de BMW M3 zou kunnen worden beschouwd, levert geen recht op uitkering van de verzekeringspenningen op, vgl. artikel 7:945 BW dat inzoverre een codificatie van het geldende recht inhield. [werknemer] heeft aldus onvoldoende onderbouwd dat Covebo onder de verzekeringsovereenkomst een rechtsvordering tegen ASR had. Het lag naar het oordeel van het hof op de weg van [werknemer] zelf om de weigering van ASR in rechte aan te vechten. Door geen actie tegen ASR te ondernemen, heeft Covebo evenmin gehandeld in strijd met goed werkgeverschap ex artikel 7:611 BW zoals nog ten onrechte door [werknemer] wordt betoogd.

Ten slotte met betrekking tot dit onderdeel: zonder nadere onderbouwing van [werknemer], die ontbreekt, valt niet in te zien dat [werknemer] geen ‘verzekerd belang’ bij de verzekering had, zoals gesteld in MvG sub 25. [werknemer] was ingevolge de met Covebo gemaakte afspraken gehouden de auto te verzekeren en hij was gebruiker van de auto.

Voorzover grief XI erover klaagt dat de rechtbank heeft nagelaten aan Covebo bewijs op te dragen dat ASR tot uitkering overgegaan zou zijn bij gebreke van vernietiging van de overeenkomst, geldt het volgende. [werknemer] zelf heeft bij MvG onder de randnummers 19, 24 (‘Vast staat dat de verzekeraar als enige grond bezigt voor het niet overgaan tot uitkering de verzwijging van [werknemer] […] )’ en 26 gesteld dat ASR uitsluitend vanwege haar beroep op artikel 251K. niet tot uitkering onder de polis is overgegaan. Tegen deze achtergrond en het feit dat aan het bewijs van diefstal van een geparkeerde auto geen al te zware eisen mogen worden gesteld (HR 11 april 2003, LJN AF7070), heeft [werknemer] zijn betoog dat causaal verband ontbreekt tussen de verzwijging door [werknemer], althans de vernietiging van de verzekering, en de door Covebo geleden schade onvoldoende onderbouwd. Voorts strekte de verplichting van [werknemer] tot het verzekeren van de BMW M3 tot bescherming van de schade die Covebo — die immers jegens BMW Financial Services B.V. gehouden was de BMW M3 te verzekeren, zie rov. 1.4 — door de diefstal van de BMW M3 heeft geleden.

[werknemer] voert als eigen schuld verweer aan dat Covebo van zijn strafrechtelijk verleden op de hoogte was. Covebo heeft zulks betwist (MvA sub 32 in aansluiting op de inleidende dagvaarding sub 10). Het hof is van oordeel dat van [werknemer] mocht worden verlangd deze stelling — die eerst in hoger beroep wordt ingenomen — nader met feiten te specificeren en te concretiseren en dat, nu hij dit heeft nagelaten, deze stelling door het hof wordt gepasseerd. Aan het door [werknemer] gedane bewijsaanbod komt het hof niet toe.

[werknemer] voert voorts nog aan dat de toe te wijzen schadevergoeding dient te worden gematigd. [werknemer] heeft immers als economisch en financieel zwakkere partij te gelden en Covebo heeft nagelaten

Het hof overweegt als volgt. In rov. 3.3 heeft het hof al overwogen dat [werknemer] onvoldoende heeft onderbouwd dat Covebo een rechtsvordering tegen ASR had onder de verzekeringsovereenkomst, zodat de stelling (i) niet opgaat. Ten aanzien van (ii) overweegt het hof dat de door [werknemer] af te sluiten verzekering dekking zou hebben moeten bieden tegen o.m. de financiële gevolgen van het verlies van de BMW M3. [werknemer] had zich door het afsluiten van een geldige verzekering op eenvoudige wijze kunnen indekken voor deze gevolgen. Het hof is van oordeel dat zonder nadere toelichting van [werknemer], die ontbreekt, niet valt in te zien

In aanmerking genomen voorts de in 3.2.6 genoemde omstandigheden, alsmede de conclusie (rov. 3.2.7) dat de schade niet is ontstaan bij de uitvoering van de arbeidsovereenkomst, de gepleegde onwaarachtige opgave (rov. 1.2 jo. 1.8) door [werknemer] zelf heeft plaatsgevonden en, ten slotte, dat [werknemer] zijn gestelde economisch en financieel zwakkere positie in vergelijking met Covebo geheel niet heeft onderbouwd, faalt het beroep op matiging van de toe te wijzen schadevergoeding.

Op grond van voorgaande overwegingen falen de grieven. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd en [werknemer] zal als de in het ongelijk gestelde partij in hoger beroep in de proceskosten van Covebo worden veroordeeld.

Het hof:

Dit arrest is gewezen door mrs. J.W. van Rijkom, C.G. Beyer-Lazonder en C.T.M. Luijks en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 31 augustus 2010 in aanwezigheid van de griffier.