3.2.3.3 Bezwaren tegen de theorie van de aanbestedingsovereenkomst

De opvatting dat de rechtsverhouding tussen aanbesteder en inschrijver als een overeenkomst moet worden gekwalificeerd, deel ik niet. Tegen de theorie van de aanbestedingsovereenkomst zijn ten minste twee bezwaren aan te voeren.

Het eerste bezwaar is hoofdzakelijk van theoretische aard. In het Nederlandse overeenkomstenrecht geldt contractsvrijheid als belangrijk uitgangspunt. 1 Contractsvrijheid omvat tevens het recht om niet een overeenkomst te sluiten. Een overeenkomst komt tot stand door aanbod en aanvaarding.2 Zowel aanbod als aanvaarding is een rechtshandeling. Een rechtshandeling vereist blijkens artikel 3:33 BW een op rechtsgevolg gerichte wil die zich door een verklaring heeft geopenbaard. Voor de totstandkoming van een overeenkomst is dus in beginsel wilsovereenstemming noodzakelijk.3 In de rechtsverhouding tussen aanbesteder en inschrijver is wilsovereenstemming lang niet altijd te bespeuren.

Inspirerend in dit verband is de discussie naar aanleiding van de totstandkoming en invoering van het UAR 1986. De discussie over de kwalificatie van de rechtsverhouding won destijds sterk aan belang, doordat in artikel 41 lid 1 UAR 1986 de Raad van Arbitrage voor de Bouw bevoegd werd verklaard om kennis te nemen van geschillen naar aanleiding van aanbestedingen. Om een geschil aan arbitrage te onderwerpen is een overeenkomst noodzakelijk, die bovendien bij geschrift moet worden bewezen.4 De opstellers van het aanbestedingsreglement hebben gepoogd deze overeenkomst in artikel 2 UAR 1986 te construeren.

Artikel 2 UAR 1986 luidt:

De basis van de overeenkomst tot arbitrage in het UAR 1986 is smal en heeft daarom de nodige kritiek te verduren gekregen. Van Nouhuys noemde het arbitragebeding een kunstgreep,5 Van den Berg een misgreep.6 Door de instemming van de inschrijver met de toepasselijkheid van het UAR al af te leiden uit het blijk hebben gegeven van het voornemen om in te schrijven, zou de instemming worden gefingeerd.7 Weliswaar is sprake van een onweerlegbaar vermoeden in plaats van een fictie,8 maar van Nouhuys en Van den Berg toonden wel aan dat de overeenkomst tot arbitrage, en daarmee de aanbestedingsovereenkomst in het algemeen, in het UAR 1986 in zekere zin gekunsteld is.

Zij die de kwalificatie van de rechtsverhouding tussen aanbesteder en inschrijver als overeenkomst beperken tot aanbestedingen waarop een aanbestedingsreglement van toepassing is verklaard, kunnen aanbod en aanvaarding, die noodzakelijk zijn voor de totstandkoming van een overeenkomst, baseren op artikel 2 UAR 1986 of daarmee vergelijkbare bepalingen in andere aanbestedingsreglementen. 9 Dit standpunt is in mijn ogen verdedigbaar.10 Deze constructie geldt wel als ondergrens voor de totstandkoming van een aanbestedingsovereenkomst. Een aankondiging van een opdracht of een uitnodiging tot inschrijving is in de eerste plaats een uitnodiging tot het doen van een aanbod. De wil van de aanbesteder is erop gericht om een overeenkomst te sluiten voor de opdracht die het voorwerp is van de aanbesteding. Als de wil van de aanbesteder er tevens op gericht is om de aanbestedingsprocedure volgens bepaalde spelregels te laten verlopen en, minstens zo belangrijk, de inschrijver daaraan te binden, dan zal dit op zijn minst uit de aanbestedingsdocumenten moeten blijken. Als deze wilsverklaring ontbreekt, is van een aanbod tot het sluiten van een aanbestedingsovereenkomst geen sprake, laat staan van de aanvaarding van een aanbod. Als in dat geval toch het bestaan van een aanbestedingsovereenkomst wordt aangenomen, wordt de bij de aanbesteding betrokken partijen in feite een overeenkomst ‘opgedrongen’. Dit druist in tegen de contractsvrijheid, die zoals gezegd tevens het recht inhoudt om geen overeenkomst te sluiten.11

De aanbestedingsovereenkomst die enkel door het organiseren van een aanbesteding tot stand zou komen, kan worden beschouwd als een species van de diligentieovereenkomst.12 Aan de theorie van de aanbestedingsovereenkomst lijkt met name de wens ten grondslag te liggen om de bij de aanbestedingsprocedure betrokken partijen aan bepaalde gedragsnormen te onderwerpen of vermeende verplichtingen te verklaren.13 Vanuit die wens worden aanbod en aanvaarding in mijn ogen geconstrueerd. Hierdoor is de aanbestedingsovereenkomst als diligentieovereenkomst losgekoppeld van de wilsovereenstemming van partijen en lijkt zij een eigen leven te leiden. Illustratief in dit verband is de vermeende inhoud van de aanbestedingsovereenkomst. De kernverplichting van de aanbesteder is volgens Jansen kort gezegd de verplichting om inschrijvers op gelijke wijze te behandelen en transparantie te betrachten. Wanneer de aanbestedingsovereenkomst niet voorziet in deze kernverplichting, zou de aanbestedingsovereenkomst daarmee op grond van artikel 6:248 lid 1 BW met behulp van de redelijkheid en billijkheid moeten worden aangevuld. Ik zie niet in hoe een overeenkomst tot stand kan komen, als wilsovereenstemming over de kernverplichting ontbreekt.14 Als wordt uitgegaan van een overeenkomst met “zwakke” normen waaraan geen concrete invulling wordt gegeven, zoals Zonderland en Spier doen, wordt bovendien niet voldaan aan het vereiste van bepaalbaarheid van de verbintenissen.15 De diligentieovereenkomst is in mijn ogen gekunsteld en sluit niet aan bij de praktijk. Niet verbazingwekkend is dat zij buiten het aanbestedingsrecht naar verhouding weinig aanhangers heeft.16

Mijn tweede bezwaar tegen de theorie van de aanbestedingsovereenkomst is meer van praktische aard. De aanbesteder is in alle fasen van de aanbestedingsprocedure gebonden aan de toepasselijke aanbestedingsregels. De aanbestedingsverhouding vangt aan op het moment van de aankondiging van de opdracht of de uitnodiging tot inschrijving. De aanbestedingsovereenkomst zal in de regel echter pas op het moment van inschrijving tot stand komen. In de theorie van de aanbestedingsovereenkomst geldt immers in de regel de inschrijving op een aanbesteding als aanvaarding van het aanbod van de aanbesteder om de aanbesteding volgens bepaalde spelregels te laten verlopen. Dit betekent dat de aanbestedingsovereenkomst geen bescherming biedt in de fase voorafgaand aan inschrijving, tenzij zou worden aangenomen dat de aanbestedingsovereenkomst terugwerkende kracht heeft, maar dit is in mijn ogen gekunsteld. Het zou naar mijn mening zuiverder zijn om in voorkomend geval terug te vallen op de normen die de precontractuele fase beheersen,17 maar dan heeft de theorie van de aanbestedingsovereenkomst nauwelijks nog toegevoegde waarde.