Hof 's-Hertogenbosch, 06-10-2015, nr. HD 200.122.450, 01

In r.o. 2.1 t/m 2.11 van het bestreden vonnis heeft de kantonrechter vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. Met grief 1 wordt deze vaststelling ten dele bestreden.

De grief is gegrond voor zover deze ziet op het door de kantonrechter vastgestelde feit dat [appellante] , op advies van ABN Amro bank (hierna: ABN Amro), de zelfstandige assurantietussenpersoon SFS financiële diensten (hierna: SFS) heeft ingeschakeld. Als onbetwist staat immers vast dat ABN Amro feitelijk degene is geweest die SFS heeft ingeschakeld om [appellante] te adviseren. Daarbij verwerpt het hof het betoog van ASR dat juridisch gezien [appellante] SFS heeft ingeschakeld, omdat ABN Amro deze tussenpersoon in overleg met [appellante] heeft ingeschakeld. Het enkele feit dat ABN Amro dit in overleg met [appellante] heeft gedaan, leidt niet tot de conclusie dat [appellante] SFS heeft ingeschakeld.

Verder is grief 1 gericht tegen het door de kantonrechter vastgestelde feit dat [appellante] in het kader van de herfinanciering van haar woning met ABN Amro in gesprek is gegaan. Op zich bestrijdt [appellante] de juistheid van dit feit niet, maar zij voert aan dat daarmee ten onrechte de indruk wordt gewekt dat zij op zoek is gegaan naar herfinanciering terwijl zij door ABN Amro is benaderd. Nu [appellante] niet bestrijdt dat zij met ABN Amro in gesprek is gegaan over herfinanciering van haar woning, faalt de grief in zoverre. Wel zal het hof bij het hierna te geven nieuwe overzicht van de relevante feiten, volledigheidshalve het als onbetwist vaststaande feit opnemen dat [appellante] is benaderd door ABN Amro.

Het hof merkt nog op dat het enkele feit dat grief 1 deels slaagt, nog niet leidt tot vernietiging van het bestreden vonnis.

Het gaat in deze zaak om het volgende.

Via de verzekering spaarde [appellante] geld voor de aflossing van de hypothecaire geldlening. Over het spaarsaldo op genoemde bankrekening werd rente vergoed. Het rentepercentage van deze rentevergoeding was gelijk aan het rentepercentage van de voor de hypothecaire geldlening verschuldigde rente. Indien de hypotheekrente zou wijzigen, zou de verschuldigde premie voor de verzekering worden herberekend aldus dat een hogere hypotheekrente zou leiden tot een lagere premie en een lagere hypotheekrente tot een hogere premie.

De medewerker van ABN Amro heeft [appellante] geadviseerd om haar woning te herfinancieren door de bestaande hypothecaire lening bij Rabobank van fl. 65.000,- en de daaraan gekoppelde polis over te sluiten naar een hogere hypothecaire geldlening van fl. 75.000,- waarmee de bestaande lening van fl. 65.000,- kon worden afgelost en de met het oversluiten gemoeide kosten van fl. 10.000,- konden worden betaald. De geadviseerde lening van fl. 75.000,- was onderverdeeld in (i) een aflossingsvrije lening van fl. 30.000,- en (ii) een lening van fl. 45.000,- waarbij het de bedoeling was dat deze lening op de einddatum zou worden afgelost. Voor de advisering over de vraag hoe de lening van fl. 45.000,- moest worden afgelost heeft ABN Amro SFS ingeschakeld. SFS heeft [appellante] , via ABN Amro, geadviseerd om onderstaande beleggingsverzekering genaamd Levensplan - Hypotheek af te sluiten bij Falcon Leven N.V. (hierna: Falcon). ASR is de rechtsopvolgster van Falcon. Hierna wordt daarom steeds gesproken over ASR, ook als het Falcon betreft.

Door ASR is een offerte d.d. 3 september 1997 uitgebracht (prod. 2 inl. dagv en prod. 3 cva) waarin uitgegaan wordt van 1 september 1997 als ingangsdatum van de verzekering en 1 september 2021 als einddatum. Verder wordt in de offerte een premie van fl. 100,- per maand genoemd. In de offerte staat vermeld dat de uitkering na eerste overlijden van [appellante] of haar partner de heer [partner appellante] vóór 1 september 2021 fl. 45.000,- bedraagt. Verder staat in offerte dat bij in leven zijn van [appellante] en haar partner op 1 september 2021 de uitkering ‘bij een fondsrendement van 9%’ fl. 45.000,- bedraagt. Daarbij wordt verwezen naar een toelichting in de offerte waarin onder het kopje ‘Fondsrendement’ staat vermeld:

‘- De in de offerte vermelde voorbeeld-uitkering is berekend op basis van een veronderstelde jaarlijkse netto stijging van de unitkoers van de cumulerende units met 9%.

- Rendementen kunnen jaarlijks fluctueren en afwijken van de genoemde rendementen.

- Gemaakte rendementen in het verleden bieden geen garantie voor de toekomst.’

Vervolgens heeft SFS een door [appellante] ondertekend aanvraagformulier (prod. 3 inl. dagv. en prod. 4 cva) bij ASR ingediend voor het aangaan van de beleggingsverzekering. Op dit formulier is onder het kopje ‘Beleggingskeuze (maximaal 10 fondsen)’ een tabel opgenomen. Daarin is bij ‘Purple Star’ uit de rubriek ‘Beheerde fondsen’ en bij ‘Nederlands’ uit de rubriek ‘Aandelenfondsen’ telkens handgeschreven 50% van de premie ingevuld.

ASR heeft de aanvraag voor de beleggingsverzekering genaamd ‘Levensplan - Hypotheek’ geaccepteerd. Vervolgens heeft ASR de polis (prod. 4 inl. dagv. en prod. 5 cva) naar [appellante] gestuurd, tezamen met de Algemene voorwaarden AV ’97 (prod. 5 inl. dagv, hierna ook te noemen: de algemene voorwaarden) die in de polis van toepassing zijn verklaard. [appellante] heeft de polis en de algemene voorwaarden ontvangen.

De polis houdt onder meer het volgende in:

- de ingangsdatum is 1 september 1997 en de berekeningsdatum 1 september 2021;

- de verschuldigde premie bedraagt fl. 100,- per maand vanaf de ingangsdatum tot de berekeningsdatum of tot een eerdere overlijdensdatum van [appellante] of haar partner;

- onder het kopje ‘Beleggingen’ worden onder ‘Premiebestemming’ de fondsen Nederlandse Aandelen (thans geheten: ASR Aandelen Depot Nederland FL I) en Purple Star (thans geheten: ASR Mix Depot Eurozone FL I) genoemd, telkens met de vermelding ‘50% van de premie’;

- onder het kopje ‘Beleggingen’ staat verder onder meer vermeld: ‘De periode waarover basisunits worden toegewezen (de basisperiode) begint op 01-09-1997 en eindigt op 31-08-2001. Voor een eventuele premieverhoging geldt, vanaf het moment van de verhoging, een nieuwe basisperiode van maximaal 4 jaar.’

- bij in leven zijn van [appellante] en haar partner op 1 september 2021 bedraagt de uitkering: de waarde van de dan aanwezige units;

- bij overlijden van [appellante] vóór 1 september 2021 bedraagt de uitkering : het verzekerde kapitaal van fl. 45.000,- of indien ‘110% van de waarde van de toegewezen units, welke mede zullen worden aangewend voor deze overlijdensuitkering, tegen biedkoers hoger is dan het overlijdenskapitaal, dan zal de uitkering naar rato worden verhoogd’;

- hetzelfde geldt bij overlijden van de partner van [appellante] vóór 1 september 2021, met dien verstande dat bij de overlijdensdekkingen slechts eenmaal een overlijdensuitkering zal plaatsvinden;

- er geldt een aparte regeling voor gelijktijdig overlijden van [appellante] en haar partner vóór 1 september 2021 (polisaanhangsel nr. 2);

- alle rechten uit de beleggingsverzekering zijn verpand aan ABN Amro (polisaanhangsel nr. 1).

[appellante] heeft de hypothecaire geldleningsovereenkomst met Rabobank opgezegd. Op

1 september 1997 heeft ABN Amro aan [appellante] een nieuwe hypothecaire geldlening verstrekt voor een bedrag van fl. 75.000,-.

- de in de overzichtsperiode ontvangen premie;

- kosten die zijn onderverdeeld in de volgende posten:

 verschil verkoop/biedkoers;

 poliskosten;

 overlijdensdekking;

- het aantal units in de fondsen waarin werd deelgenomen (onderverdeeld in A-units en B-units) en de waardes van die units per de begindatum en de einddatum van het betreffende overzicht.

Vanaf 1 januari 2008 heeft ASR aan haar verzekeringsnemers jaaroverzichten verstrekt die voldoen aan informatiemodellen van het Verbond van Verzekeraars. In deze modellen zijn de aanbevelingen overgenomen en uitgewerkt die de Commissie De Ruiter heeft gedaan in haar rapport van december 2006 om berekende kosten bij beleggingsverzekeringen meer inzichtelijk te maken. Deze modellen worden hierna aangeduid als de Modellen De Ruiter.

Over de periode van 9 augustus 2006 t/m 9 augustus 2007 heeft [appellante] eerst een jaaroverzicht ‘oude stijl’ ontvangen (zie hierboven onder j: prod. 11 inl. dagv. en prod. 8 cva). Vervolgens heeft ASR bij brief van 5 april 2008 (prod. 9 cva) over deze periode een nieuw overzicht gestuurd dat voldoet aan de Modellen De Ruiter (prod. 12 inl. dagv. en prod. 7 cva). Dit overzicht ‘nieuwe stijl’ vermeldt onder meer:

- het saldo per 9 augustus 2006 van € 3.287,36;

- de premies die [appellante] in de overzichtsperiode heeft betaald voor de beleggingsverzekering, in totaal € 544,56;

- het totaalbedrag van dit saldo en betaalde premies zijnde € 3.831,91;

- kosten en premies van in totaal € 262,59 die ASR vervolgens van dit totaalbedrag aftrekt, gespecificeerd als volgt:

 premies overlijdensrisicodekking;

 kosten verzekeringsmaatschappij (eerste kosten en doorlopende kosten);

 kosten verzekeringsadviseur;

- het resultaat dat is behaald op de beleggingen ad € 532,53;

- het saldo per 9 augustus 2007 ad € 4.101,86, dat is berekend door genoemd totaalbedrag van € 3.831,91 te verminderen met de kosten en premies ad € 262,59 en te vermeerderen met het resultaat op de beleggingen ad € 532,53;

- het aantal units in de fondsen waarin wordt deelgenomen (onderverdeeld in A-units en B-units) en de waarde van de beleggingen per 9 augustus 2007 ad € 4.101,86;

- een tabel met voorbeeldberekeningen van mogelijke eindkapitalen van respectievelijk € 3.518,-, € 16.279,- en € 14.620,- die zijn berekend op basis van respectievelijk een pessimistisch rendementspercentage, een historisch rendementspercentage en een door ASR zelf gehanteerd rendementspercentage. Over de voorbeeldkapitalen wordt opgemerkt dat het werkelijke kapitaal op de gewenste einddatum kan afwijken.

Het hierna volgende overzicht over de periode van 9 augustus 2007 tot 20 augustus 2008 (prod. 13 inl. dagv) is op dezelfde wijze ingericht. Een aantal overzichten die [appellante] daarna heeft ontvangen (niet alle overzichten tot heden zijn overgelegd) zijn ook (nagenoeg) op dezelfde wijze ingericht, zij het dat op die overzichten ook nog een aantal andere gegevens staan vermeld. Deze overzichten zien op de periodes 20 augustus 2008 t/m 10 augustus 2009, 10 augustus 2009 t/m 9 augustus 2010 en 9 augustus 2012 t/m

9 augustus 2013 (prod. 14 en 15 inl. dagv. en prod. 14 mva) en bevatten een nadere toelichting op respectievelijk nadere specificatie van de post ‘kosten bemiddeling verzekeringsadviseur’ (provisie).

Bij brief van 16 juni 2011 (prod. 7 inl. dagv) heeft [appellante] ASR aansprakelijk gesteld voor mogelijke schade die zij lijdt als gevolg van dwaling en/of schending van de zorgplicht door ASR en/of een toerekenbare tekortkoming van ASR en/of een onrechtmatige daad van ASR.

ASR heeft een compensatieregeling getroffen met twee claimstichtingen voor consumenten, te weten de Stichting Verliespolis en de Stichting Woekerpolis Claim. Hierbij is onder meer afgesproken om de kosten en de risicopremie die zijn verbonden aan beleggingsverzekeringen aan een maximum te binden, ook met terugwerkende kracht. In juli 2011 heeft ASR [appellante] per brief (prod. 10 cva) bericht dat zij op grond van de compensatieregeling een vergoeding ontvangt. Deze vergoeding houdt in:

- een eenmalige vergoeding over het verleden bestaande uit:

 een vergoeding voor te hoge kosten van € 1.006,81

 een vergoeding voor het hefboom-/inteereffect van € 47,38

- een jaarlijkse vaste vergoeding van € 88,35 voor te hoge kosten zolang [appellante] premie betaalt.

[appellante] heeft ASR gedagvaard en primair gevorderd, samengevat:

I. een verklaring voor recht dat de beleggingsverzekering rechtsgeldig buitengerechtelijk is vernietigd dan wel deze overeenkomst te vernietigen op grond van dwaling;

II. ASR te veroordelen tot terugbetaling van de door [appellante] betaalde inleg voor de beleggingsverzekering, vermeerderd met wettelijke rente;

III. een verklaring voor recht dat ASR toerekenbaar tekort is geschoten jegens [appellante] en/of onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld;

IV. ASR te veroordelen tot betaling van het misgelopen rendement over de inleg in de polis, welk rendement kan worden gesteld op de wettelijke rente althans een in goede justitie te bepalen rendementspercentage, vermeerderd met wettelijke rente;

V. een verklaring voor recht dat ASR [appellante] heeft misleid;

Subsidiair heeft [appellante] hetzelfde gevorderd als hetgeen zij onder III t/m V primair heeft gevorderd. Daarnaast heeft [appellante] subsidiair gevorderd de overeenkomst te ontbinden.

Meer subsidiair heeft [appellante] gevorderd:

I. een verklaring voor recht dat ASR toerekenbaar tekort is geschoten jegens [appellante] en/of onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld;

II. ASR te veroordelen tot betaling van de door [appellante] geleden schade bestaande uit de door haar betaalde inleg minus de waarde op dit moment, vermeerderd met het door [appellante] misgelopen rendement over de inleg in de polis, welk rendement kan worden gesteld op de wettelijke rente althans een in goede justitie te bepalen rendementspercentage, vermeerderd met wettelijke rente;

III. ASR te veroordelen om mee te werken aan beëindiging van de polis, zonder dat aan [appellante] kosten voor de beëindiging in rekening worden gebracht of nog niet betaalde kosten worden verrekend;

IV. een verklaring voor recht dat ASR [appellante] heeft misleid.

Zowel primair, subsidiair als meer subsidiair heeft [appellante] gevorderd om ASR te veroordelen in de proceskosten.

Aan deze vorderingen heeft [appellante] , kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd.

Door een onjuiste en onvolledige voorstelling van zaken heeft [appellante] de beleggingsverzekering onder invloed van dwaling gesloten.

Verder is ASR toerekenbaar tekort geschoten jegens [appellante] in de nakoming van haar informatie- en waarschuwingsverplichtingen, dan wel ASR heeft onrechtmatig jegens [appellante] gehandeld door deze verplichtingen te schenden. Het gaat hier om de navolgende verplichtingen:

- ASR had [appellante] vóór het sluiten van de beleggingsverzekering juist en volledig moeten informeren over de kosten van het product, de kenmerken van het product (zoals de verzekerings- en de beleggingscomponent), de risico’s van het product en de fiscale behandeling van het product. ASR heeft [appellante] hierover echter onjuist en/of niet of onvolledig geïnformeerd;

In dit verband verwijt [appellante] ASR ook dat zij kosten heeft ingehouden waarvoor een contractuele grondslag ontbreekt en die ASR dus niet had mogen inhouden.

Daarnaast verwijt [appellante] ASR dat zij schuldig heeft gemaakt aan churning, kort gezegd door aan- en verkooptransacties te verrichten die niet in het belang van [appellante] zijn maar die erop gericht zijn om ASR te bevoordelen. Door zo te handelen heeft ASR in strijd met haar bijzondere zorgplicht, en daarmee onrechtmatig, jegens [appellante] gehandeld.

Voorts stelt [appellante] dat ASR haar bewust onjuist heeft voorgelicht en daardoor heeft misleid. Volgens [appellante] heeft ASR aldus onrechtmatig jegens haar gehandeld. [appellante] betoogt dat de misleiding ook een onrechtmatige daad op grond van artikel 6:194 (oud) BW oplevert.

Verder stelt [appellante] dat de verwijten die zij aan ASR maakt niet alleen voortvloeien uit de bijzondere effectentypische zorgplicht die volgens haar op ASR als aanbieder van beleggingsverzekeringen rustte, maar ook uit de algemene normen uit het burgerlijk recht waarbij een professionele partij een potentiële afnemer voldoende voorlicht over essentiële kenmerken en risico’s van een overeenkomst.

Volgens [appellante] heeft zij door bovengenoemde handelwijzen van ASR schade geleden. Zij zou de beleggingsverzekering niet hebben afgesloten indien ASR de op haar rustende verplichtingen zou zijn nagekomen. [appellante] stelt dat haar schade bestaat uit het verschil tussen het rendement dat is behaald met de beleggingsverzekering en het fictieve rendement dat zij zou hebben behaald als zij de ingelegde gelden (het hof begrijpt: de betaalde premies) op een veilige manier zou hebben ‘weggezet’. Het fictieve rendement kan volgens [appellante] worden berekend door het bedrag van de betaalde premies te vermeerderen met de wettelijke rente.

ASR heeft gemotiveerd en uitgebreid verweer gevoerd.

In het bestreden vonnis heeft de kantonrechter de vorderingen van [appellante] afgewezen en haar veroordeeld in de proceskosten. Daartoe overwoog de kantonrechter, kort samengevat, het volgende.

De algemene voorwaarden zijn van toepassing en niet vernietigbaar. Weliswaar heeft [appellante] de algemene voorwaarden pas gelijktijdig met de polis ontvangen, maar zij heeft daartegen niet binnen bekwame tijd bezwaar gemaakt.

SFS is een onafhankelijke tussenpersoon die bij de totstandkoming van de beleggingsverzekering heeft bemiddeld en daarbij advies heeft gegeven aan [appellante] . SFS heeft dat gedaan als opdrachtnemer van [appellante] en niet als opdrachtnemer van ASR. Een eventuele tekortkoming in de voorlichting door SFS kan niet worden aangemerkt als een tekortkoming van ASR.

De rechtsvordering tot vernietiging wegens dwaling is verjaard voor zover deze vordering is gebaseerd op de stelling dat [appellante] de overeenkomst niet zou hebben gesloten als zij bekend zou zijn geweest met de hoogte van de poliskosten. De vorderingen van [appellante] zijn ook verjaard voor zover deze zijn gebaseerd op de stelling dat de berekende poliskosten van

€ 54,45 per jaar niet zijn overeengekomen en dus niet zijn verschuldigd, dan wel dat het in rekening brengen van deze kosten een toerekenbare tekortkoming en/of onrechtmatige daad van ASR opleveren.

Wat betreft de overige berekende kosten heeft de kantonrechter geoordeeld dat aan [appellante] geen kosten in rekening zijn gebracht die tussen partijen niet zijn overeengekomen en dat ASR geen kosten heeft verzwegen bij het aangaan van de verzekering dan wel gedurende de looptijd ervan die zij had behoren te vermelden. Daarnaast heeft de kantonrechter geoordeeld dat er geen sprake is van churning.

Verder heeft de kantonrechter de stellingen van [appellante] verworpen die er op neerkomen dat zij niet is geïnformeerd over de aard van de beleggingen en over de invloed van de kosten op het rendement. Voorts heeft de kantonrechter als onaannemelijk en niet onderbouwd de stelling van [appellante] verworpen dat voor haar essentieel was zekerheid over de opbrengst op de einddatum. In dit verband kader verwierp de kantonrechter de stelling van [appellante] dat zij niet is gewaarschuwd voor de risico’s. Eveneens heeft de kantonrechter de stelling van [appellante] gepasseerd dat zij niet is gewaarschuwd voor het specifieke risico van het hefboom- en inteereffect. Ook is de kantonrechter voorbijgegaan aan de stelling van [appellante] dat ASR in strijd met de Code Rendement en Risico in de offerte maar één rekenvoorbeeld heeft gegeven met een willekeurig rentepercentage. Daartoe overwoog de kantonrechter onder meer dat [appellante] in 1997 aan deze code geen rechten kon ontlenen jegens ASR, kort gezegd omdat in de polis en de algemene voorwaarden de code niet wordt genoemd en omdat de code pas in 1998 is verwerkt in de Regeling informatieverstrekking aan verzekeringsnemers 1998 (Stcrt. 1998, nr. 134, hierna: Riav 1998).

Daarnaast heeft de kantonrechter geoordeeld dat op ASR geen bijzondere, effectentypische zorgplicht jegens [appellante] rustte om inlichtingen in te winnen over haar situatie en/of over de vraag of de door haar gekozen fondsen passend waren. ASR verrichtte als verzekeringsmaatschappij jegens [appellante] immers geen effecten- of andere financiële diensten. [appellante] werd geadviseerd door een onafhankelijke tussenpersoon, die haar opdrachtnemer was. Noch uit de wet noch uit het algemene contractenrecht vloeide voor ASR de verplichting voort om met [appellante] haar situatie te bespreken. In 1997 gold voor verzekeringsmaatschappijen de Regeling informatieverstrekking aan verzekeringsnemers 1994 (Stcrt. 1994, nr. 97, hierna: Riav 1994) waarin Richtlijn 92/96/EEG van de Raad van de Europese Unie (hierna: de Derde Levensrichtlijn) is geïmplementeerd, alsmede de Wet toezicht verzekeringsbedrijf. De door ASR aan [appellante] verstrekte informatie zoals vermeld in de polis en de algemene voorwaarden voldeed aan de eisen die werden gesteld in de Riav 1994. ASR heeft dan ook voldaan aan haar wettelijke informatieplicht. Er rustte op haar geen verplichting om te onderzoeken of ervoor te waarschuwen dat de beleggingsverzekering niet passend zou kunnen zijn.

De kantonrechter heeft geconcludeerd dat er geen sprake is van een toerekenbare tekortkoming en/of onrechtmatige daad van ASR.

Tot slot heeft de kantonrechter geoordeeld dat iedere vordering op grond van dwaling en bedrog, is verjaard.

Bij memorie van grieven heeft [appellante] naast de reeds besproken grief 1 negen grieven aangevoerd tegen het bestreden vonnis. Ook heeft [appellante] daarbij een voorwaardelijke incidentele vordering ex artikel 843a Rv ingesteld. [appellante] heeft gevorderd dat ASR wordt bevolen om de navolgende bescheiden aan haar te verstrekken, onder de voorwaarde dat ASR deze bescheiden bij memorie van antwoord niet vrijwillig overlegt:

Daarnaast heeft [appellante] bij memorie van grieven haar eis in de hoofdzaak gewijzigd. In hoger beroep vordert zij, kort weergegeven:

primair:

I. een verklaring voor recht dat ASR toerekenbaar tekort is geschoten jegens [appellante] en/of onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld;

II. de overeenkomst te ontbinden;

III. ASR te veroordelen tot terugbetaling van de door [appellante] betaalde inleg en van het door haar misgelopen rendement, welk rendement kan worden gesteld op de wettelijke rente althans een in goede justitie te bepalen rendementspercentage, vermeerderd met wettelijke rente;

subsidiair:

I. een verklaring voor recht dat ASR toerekenbaar tekort is geschoten jegens [appellante] en/of onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld;

II. ASR te veroordelen tot betaling van de door [appellante] geleden schade bestaande uit de door haar betaalde inleg minus de waarde op dit moment, vermeerderd met het door [appellante] misgelopen rendement over de inleg in de polis, welk rendement kan worden gesteld op de wettelijke rente althans een in goede justitie te bepalen rendementspercentage, vermeerderd met wettelijke rente;

III. ASR te veroordelen om mee te werken aan beëindiging van de polis, zonder dat aan [appellante] kosten voor de beëindiging in rekening worden gebracht of nog niet betaalde kosten worden verrekend,

zowel primair als subsidiair met veroordeling van ASR in de proceskosten van de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep.

[appellante] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot het toewijzen van haar incidentele vordering en van haar vorderingen in de hoofdzaak zoals gewijzigd bij memorie van grieven.

Tijdens het pleidooi heeft de advocaat van [appellante] desgevraagd nog een nadere toelichting gegeven op de in hoger beroep ingestelde subsidiaire vordering onder II (die deels overeenstemt met de in hoger beroep ingestelde primaire vordering onder III). Hiermee vordert [appellante] , zo begrijpt het hof, een schadevergoeding bestaande uit:

De gegeven toelichting komt er in de kern op neer dat aan deze vordering hetzelfde ten grondslag ligt als hetgeen [appellante] in eerste aanleg ten grondslag had gelegd aan haar (deels) gelijkluidende vorderingen onder IV primair, III subsidiair en II meer subsidiair (zie

inl. dagv, nrs. 90, 95 en 96). De advocaat heeft hieraan toegevoegd dat, anders dan in de met de onderhavige zaak samenhangende zaak tussen [samenhangende partij] en ASR met zaaknummer

HD 200.122.452/01, er niets in mindering hoeft te worden gebracht op het misgelopen rendement, omdat geen rendement is behaald met de beleggingsverzekering van [appellante] . Voorts heeft de advocaat van [appellante] gesteld dat de waarde van de beleggingsverzekering lager is dan de door [appellante] betaalde inleg.

Bij memorie van antwoord in het incident heeft ASR de voorwaardelijke incidentele vordering van [appellante] gemotiveerd bestreden.

Bij memorie van antwoord in de hoofdzaak heeft ASR de gewijzigde vorderingen van [appellante] gemotiveerd bestreden.

Nieuwe grief?

Volgens ASR heeft [appellante] met hetgeen zij tijdens het pleidooi heeft gesteld over het ‘crashrisico’ een nieuwe grief opgeworpen. ASR heeft daartegen bezwaar gemaakt. [appellante] heeft betwist dat sprake is van een nieuwe grief. Het hof overweegt hierover als volgt.

[appellante] heeft bij conclusie van repliek en memorie van grieven gesteld, samengevat, dat ASR haar heeft voorgerekend dat bij een rendement van 9% per jaar een eindkapitaal van fl. 45.000- zou worden behaald. Volgens [appellante] heeft ASR haar daarmee (bewust) een onjuiste indruk gegeven over het te behalen eindkapitaal, onder meer omdat het beoogde eindkapitaal van fl. 45.000,- alleen kon worden behaald als het rendement ieder jaar precies 9% zou zijn. Het zal echter niet voorkomen dat het rendement 24 jaar achter elkaar telkens precies 9% is. [appellante] heeft daaraan toegevoegd dat zelfs als het rendement gemiddeld 9% per jaar zou zijn, het beoogde eindkapitaal niet wordt behaald. [appellante] heeft deze laatste stelling toegelicht aan de hand van een berekening.

Met betrekking tot deze berekening heeft ASR bij memorie van antwoord aangevoerd dat [appellante] het gemiddelde rendement heeft berekend op basis van het rekenkundig gemiddelde rendement, terwijl dat voor beleggingen een onlogische en ongebruikelijke berekeningswijze is. Volgens ASR moet bij het bepalen van rendementen op beleggingen worden uitgegaan van het meetkundig gemiddelde rendement. Rekenkundige gemiddelden van procentuele wijzigingen geven immers geen consistente en begrijpelijke uitkomst en meetkundige gemiddelden wel, aldus ASR.

Vervolgens heeft [appellante] bij pleidooi – subsidiair – gesteld dat ook als ASR met het meetkundig gemiddelde rendement had mogen rekenen zonder haar daarvoor te waarschuwen en/of over in te lichten, het voorgerekende eindkapitaal van fl. 45.000,- misleidend is omdat het zogeheten ‘crashrisico’ zich kan voordoen. Daartoe heeft [appellante] , kort samengevat, het volgende gesteld. Doordat zij voor de beleggingsverzekering periodiek premie betaalt en het vermogen dus niet meteen volledig wordt belegd maar steeds wordt aangevuld, wordt de opgebouwde waarde van de beleggingen enorm beïnvloed door het moment waarop koersdalingen of koersstijgingen zich voordoen. Het effect van een koersdaling die plaatsvindt in het eerste 1/3 deel van de looptijd is niet zo groot, omdat dan nog niet zoveel is ingelegd. Een latere, forse koersdaling kan echter een enorm negatief effect hebben op de waardeontwikkeling, ook als gemiddeld over de looptijd wel het voorgespiegelde rendement wordt behaald. Dit wordt het ‘crashrisico’ genoemd, aldus [appellante] .

Naar het oordeel van het hof heeft [appellante] aldus bij pleidooi een nieuwe grief geformuleerd. Bij pleidooi heeft [appellante] haar stelling dat zij is misleid over het te behalen eindkapitaal immers subsidiair gebaseerd op een nieuw feit, te weten het crashrisico. Het hof passeert hierbij het betoog van [appellante] dat haar stellingen over het crashrisico een nadere uitwerking vormen van grief 6 en dat zij bij pleidooi slechts een nieuwe term heeft gebruikt. In haar toelichting op grief 6 heeft [appellante] alleen stellingen betrokken over bepaalde, min of meer algemene risico’s van koersfluctuaties. Zij heeft daarbij echter geen enkele stelling ingenomen over het specifieke risico dat volgens haar is verbonden aan de beleggingsverzekering in verband met het (variabele) moment waarop een koersdaling zich voordoet.

Het hof zal de nieuwe grief van [appellante] over het crashrisico verder buiten beschouwing laten. De in artikel 347 lid 1 besloten twee-conclusie-regel brengt immers mee dat de rechter in beginsel niet behoort te letten op grieven die in een later stadium dan in de memorie van grieven, dan wel (in geval van incidenteel appel) in de memorie van antwoord worden aangevoerd. Op deze in beginsel strakke regel kunnen onder omstandigheden uitzonderingen worden aanvaard, met name indien de wederpartij ondubbelzinnig erin heeft toegestemd dat de nieuwe grief alsnog in de rechtsstrijd wordt betrokken. Daarvan is in het onderhavige geval echter geen sprake.

Prejudiciële vragen Hof van Justitie

In een zaak tussen Nationale-Nederlanden en [X.] over de kosten en premies voor een in 1999 gesloten beleggingsverzekering heeft de rechtbank Rotterdam bij vonnis van 28 november 2012 (ECLI:NL:RBROT:2012:BY5159) prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: Hof van Justitie) gesteld.

Deze vragen waren nog niet door het Hof van Justitie beantwoord toen het pleidooi in de onderhavige zaak plaatsvond. Wel was er toen al een conclusie genomen door Advocaat-Generaal Sharpston (ECLI:EU:C:2014:1921).

Zowel [appellante] als ASR zijn tijdens het pleidooi ingegaan op deze conclusie.

Inmiddels heeft het Hof van Justitie de prejudiciële vragen bij arrest van 29 april 2015 (ECLI:EU:C:2015:286) als volgt beantwoord:

Gelet op het feit dat partijen tijdens het pleidooi zijn ingegaan op de conclusie van Advocaat-Sharpston en het arrest van het Hof van Justitie deels lijkt af te wijken van deze conclusie, ziet het hof aanleiding om, alvorens verder te beslissen, partijen eerst in de gelegenheid te stellen om zich in ieder geval bij memorie na tussenarrest uit te laten over het arrest van het Hof van Justitie.

Ambtshalve toetsing algemene voorwaarden

Het hof heeft zich in het kader van de onderhavige procedure voorts de vraag gesteld of er gehoudenheid bestaat tot ambtshalve toetsing van – mogelijk – oneerlijke bedingen in de zin van Richtlijn 93/13/EEG van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten (hierna Richtlijn 93/13; zie Hoge Raad 13 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:691 en recent ook Hoge Raad 10 juli 2015, ECLI:NL:HR:2015:1866), nu ASR zich in het kader van haar betoog onder meer beroept op de Algemene voorwaarden AV ’97. Richtlijn 93/13 is immers van toepassing op overeenkomsten die na 31 december 1994 zijn gesloten (artikel 10 lid 1 tweede alinea Richtlijn 93/13), waarbij het tijdvak waarin die overeenkomst vervolgens gevolgen teweeg brengt niet ter zake doet (aldus de beschikking van het Hof van Justitie van 3 juli 2014, C-92/14, inzake Tudoran c.s. tegen SC Suport Colect SRL (ECLI:EU:C:2014:2051)). De onderhavige overeenkomst dateert van

1 september 1997. [appellante] is de overeenkomst aangegaan als consument, althans dat dit anders zou zijn is voorshands gesteld noch gebleken. De Algemene voorwaarden AV ’97 zijn geen voorwerp geweest van afzonderlijke onderhandeling (vergelijk artikel 3 lid 2 van Richtlijn 93/13), althans dat dit anders zou zijn is voorshands gesteld noch gebleken. In beginsel kan een ambtshalve taak van het hof in deze aan de orde zijn.

Door [appellante] is onder meer aangevoerd dat zij niet de werking en risico’s van het door ASR aangeboden product kon doorgronden, dat de kosten waaronder de verzekeringspremie uitdrukkelijk en begrijpelijk dienen te zijn geformuleerd, dat alleen uit de Algemene voorwaarden AV ’97 bepaalde kostenposten kunnen worden afgeleid, dat deze niet overzichtelijk zijn weergegeven terwijl ook niet duidelijk is welke kosten exact worden ingehouden en dat ASR [appellante] onvoldoende heeft voorgelicht over de gevolgen van de kosten op het op te bouwen vermogen.heeft voorts onder meer terugbetaling van ASR gevorderd van misgelopen rendement vanwege de – in de ogen van [appellante] onterechte althans onverwachte - in rekening gebrachte kosten, zodat toetsing van algemene voorwaarden op grond waarvan ASR - naar eigen zeggen – diverse kosten heeft ingehouden, naar het oordeel van het hof binnen de rechtsstrijd van partijen valt.

Het debat tussen partijen heeft zich nog niet toegespitst op een mogelijk oneerlijk (‘onredelijk bezwarend’ in de zin van het hier met in achtneming van richtlijnconforme interpretatie toe te passen artikel 6:233 sub a BW) karakter van de diverse door ASR ingeroepen bepalingen van de Algemene voorwaarden AV ’97, zodat het nodig is op dit punt beide partijen uit te nodigen zich hierover uit te laten (vergelijk HR 10 juli 2015, ECLI:NL:HR:2015:1866 r.o. 3.9.).

Voor het geval overigens sprake zal (blijken te) zijn van bedingen als bedoeld in artikel 6:231 sub a BW, in die zin dat ten aanzien van één of meer in het kader van de doorbelaste kosten ingeroepen respectievelijk bestreden artikelen uit de Algemene voorwaarden AV ’97 sprake is van ‘bedingen die de kern van de prestaties aangeven’, zogenaamde kernbedingen, wijst het hof thans reeds op de afsluitende woorden van artikel 6:231 sub a BW ‘voor zover deze laatstgenoemde bedingen duidelijk en begrijpelijk zijn geformuleerd’.

De uitzondering aangaande toetsing van kernbedingen vindt zijn grondslag in artikel 4 lid 2 van Richtlijn 93/13, dat bepaalt:

‘2. De beoordeling van het oneerlijke karakter van bedingen heeft geen betrekking op de bepaling van het eigenlijke voorwerp van de overeenkomst, noch op de gelijkwaardigheid van enerzijds de prijs of vergoeding en anderzijds de als tegenprestatie te leveren goederen of te verrichten diensten, voor zover die bedingen duidelijk en begrijpelijk zijn geformuleerd.’

Het Hof van Justitie heeft aangaande artikel 4 lid 2 van Richtlijn 93/13, en in het bijzonder de slotzinsnede, reeds diverse uitspraken gedaan, welke uitleg evenzeer van belang is voor de uitleg en reikwijdte van artikel 6:231 sub a BW (en daarmee van artikel 6:233 BW). In de uitspraak van het Hof van Justitie van 23 april 2015, C-96/14, inzake Van Hove tegen CNP Assurances SA (ECLI:EU:C:2015:262) overwoog het Hof van Justitie onder meer als volgt ter zake genoemd artikel 4 lid 2:‘31 Het Hof heeft reeds geoordeeld dat die bepaling, aangezien zij een uitzondering vormt op de inhoudelijke toetsing van oneerlijke bedingen waarin de door richtlijn 93/13 ingevoerde consumentenbeschermingsregeling voorziet, strikt moet worden uitgelegd (zie arresten Kásler en Káslerné Rábai, C‑26/13, EU:C:2014:282, punt 42, en Matei, C‑143/13, EU:C:2015:127, punt 49). (…)

Begrip „eigenlijke voorwerp van de overeenkomst”

33 Bedingen van de overeenkomst die onder het begrip „eigenlijke voorwerp van de overeenkomst” in de zin van artikel 4, lid 2, van richtlijn 93/13 vallen, zijn die bedingen welke de kern van de prestaties van de overeenkomst bepalen en als dusdanig de overeenkomst kenmerken (zie in die zin arresten Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, C‑484/08, EU:C:2010:309, punt 34, en Kásler en Káslerné Rábai, C‑26/13, EU:C:2014:282, punt 49). Bedingen die een aanvulling zijn op de bedingen die de kern van de contractuele verhouding bepalen, kunnen echter niet onder het begrip „eigenlijke voorwerp van de overeenkomst” in de zin van die bepaling vallen (arresten Kásler en Káslerné Rábai, C‑26/13, EU:C:2014:282, punt 50, en Matei, C‑143/13, EU:C:2015:127, punt 54).

34 Aangaande de vraag of een beding onder het eigenlijke voorwerp van een verzekeringsovereenkomst valt, moet ten eerste erop worden gewezen dat het voor handelingen ter zake van verzekeringen volgens de rechtspraak van het Hof kenmerkend is dat de verzekeraar zich tegen voorafgaande betaling van een premie ertoe verbindt, de verzekerde bij het intreden van het verzekerde risico de dienst te verlenen die bij het sluiten van de overeenkomst is overeengekomen (arresten CPP, C‑349/96, EU:C:1999:93, punt 17; Skandia, C‑240/99, EU:C:2001:140, punt 37, en Commissie/Griekenland, C‑13/06, EU:C:2006:765, punt 10).

35 Ten tweede heet het in de negentiende overweging van richtlijn 93/13 met betrekking tot een beding in een tussen een verzekeraar en een consument gesloten verzekeringsovereenkomst dat bij dergelijke overeenkomsten niet wordt getoetst of bedingen die het verzekerde risico en de verbintenis van de verzekeraar duidelijk omschrijven of afbakenen, al dan niet eerlijk zijn, wanneer deze beperkingen in aanmerking worden genomen bij de berekening van de door de consument betaalde premie. (…)

37 In dit verband heeft het Hof reeds geoordeeld dat bij het onderzoek of een contractueel beding onder het begrip „eigenlijke voorwerp van de overeenkomst” in de zin van artikel 4, lid 2, van richtlijn 93/13 valt, rekening moet worden gehouden met de aard, de algehele opzet en alle voorwaarden van de overeenkomst en met de juridische en feitelijke context ervan (zie in die zin arrest Kásler en Káslerné Rábai, C‑26/13, EU:C:2014:282, punten 50 en 51).

38 Het staat dus aan de verwijzende rechter te beoordelen in hoeverre het beding dat in het bij hem aanhangige geding aan de orde is, gelet op deze factoren, een kernprestatie vastlegt van het contractuele kader waarvan het deel uitmaakt, die als zodanig kenmerkend is voor dat kader.

39 Als de verwijzende rechter tot de bevinding komt dat het beding in kwestie een bestanddeel van het eigenlijke voorwerp van dat contractuele kader vormt, moet hij tevens nagaan of het door de verkoper duidelijk en begrijpelijk is geformuleerd (zie in die zin arrest Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, C‑484/08, EU:C:2010:309, punt 32, en beschikking Pohotovosť, C‑76/10, EU:C:2010:685, punt 72).

Begrip „duidelijk en begrijpelijk geformuleerd”

40 Het Hof heeft gepreciseerd dat het voor het in richtlijn 93/13 neergelegde vereiste van transparantie van contractuele bedingen niet voldoende is dat die bedingen taalkundig en grammaticaal begrijpelijk zijn. Integendeel, aangezien het door richtlijn 93/13 uitgewerkte beschermingsstelsel op de gedachte berust dat de consument zich tegenover de verkoper in een zwakke positie bevindt en met name over minder informatie dan laatstgenoemde beschikt, moet dit vereiste van transparantie ruim worden opgevat (zie in die zin arresten Kásler en Káslerné Rábai, C‑26/13, EU:C:2014:282, punten 71 en 72, en Matei, C‑143/13, EU:C:2015:127, punt 73).

41 Met het oog op de naleving van het transparantievereiste is het voor de consument bijgevolg van wezenlijk belang dat hij vóór sluiting van de overeenkomst niet alleen kennisneemt van de voorwaarden waaronder dekking wordt verleend, maar ook van de bijzonderheden van het mechanisme voor betaling van de aan de kredietgever verschuldigde aflossingen in geval van volledige arbeidsongeschiktheid van de kredietnemer en de verhouding tussen dit mechanisme en het mechanisme dat is voorgeschreven door andere bedingen, zodat hij op basis van duidelijke en begrijpelijke criteria de economische gevolgen die er voor hem uit voortvloeien, kan inschatten. Dit is zo aangezien de consument aan de hand van deze twee soorten informatie zal beslissen of hij wenst contractueel gebonden te zijn aan een verkoper door de voorwaarden te aanvaarden die de laatstgenoemde tevoren heeft vastgelegd (zie naar analogie arresten RWE Vertrieb, C‑92/11, EU:C:2013:180, punt 44; Kásler en Káslerné Rábai, C‑26/13, EU:C:2014:282, punten 70 en 73, en Matei, C‑143/13, EU:C:2015:127, punt 74). (…)

47 Wat de bijzonderheden van een contractueel beding als dat van het hoofdgeding betreft, staat het bijgevolg de verwijzende rechter te beoordelen of een normaal geïnformeerde en redelijk omzichtige en oplettende gemiddelde consument, overeenkomstig de vereisten van de in punt 41 van dit arrest aangehaalde rechtspraak, op basis van alle relevante feitelijke gegevens, waaronder de reclame en informatie die door de verzekeraar bij de onderhandeling van de verzekeringsovereenkomst en, meer in het algemeen, binnen het contractuele kader zijn verstrekt, niet alleen kon weten dat een verschil bestaat tussen het begrip „volledige arbeidsongeschiktheid” in de zin van de in het hoofdgeding aan de orde zijnde overeenkomst en het begrip „blijvende gedeeltelijke invaliditeit” in de zin van het nationale socialezekerheidsrecht, maar ook de voor hem mogelijkerwijs aanzienlijke economische gevolgen van de beperking van de door de verzekering geboden dekking kon inschatten.

49 Voor het geval dat de verwijzende rechter tot de bevinding zou komen dat een beding als het in het hoofdgeding aan de orde zijnde niet onder de uitzondering van artikel 4, lid 2, van richtlijn 93/13 valt, moet in herinnering worden geroepen dat volgens artikel 5 van deze richtlijn de voor de consument gunstigste interpretatie prevaleert wanneer de bewoordingen van een contractueel beding niet duidelijk zijn.

50 Bijgevolg moet op de gestelde vraag worden geantwoord dat artikel 4, lid 2, van richtlijn 93/13 aldus moet worden uitgelegd dat een beding in een verzekeringsovereenkomst dat ertoe strekt de betaling van de aan de kredietgever verschuldigde aflossingen te garanderen in geval van volledige arbeidsongeschiktheid van de kredietnemer slechts onder de in die bepaling bedoelde uitzondering valt voor zover de verwijzende rechter vaststelt dat dat beding:

- ten eerste, gelet op de aard, de algehele opzet en de voorwaarden van het contractuele kader waarvan het deel uitmaakt alsook op de juridische en feitelijke context ervan, een kernprestatie van dat contractuele kader vastlegt, die er als zodanig kenmerkend voor is en

- ten tweede duidelijk en begrijpelijk is geformuleerd, dat wil zeggen dat het beding uit grammaticaal oogpunt begrijpelijk is voor de consument en dat bovendien in de overeenkomst de concrete werking van het mechanisme waarop het betrokken beding betrekking heeft, alsook de verhouding tussen dit mechanisme en het mechanisme dat is voorgeschreven door andere bedingen op een transparante wijze wordt uiteengezet, zodat de consument op basis van duidelijke en begrijpelijke criteria de economische gevolgen die er voor hem uit voortvloeien, kan inschatten.’

Het hof verwacht dat beide partijen zich bij de hierboven bedoelde memorie na tussenarrest ook nader uitlaten over de in deze zaak relevante en toegepaste artikelen uit de Algemene voorwaarden AV ’97 en – in die gevallen waarin zij dit aan de orde vinden – zich tevens desgewenst uitlaten over het (mogelijke) karakter van kernbeding en in hoeverre aan het transparantiecriterium als door het Hof van Justitie geformuleerd (zie hierboven) is voldaan of juist niet.

Het hof acht het geraden dat partijen hun memorie na tussenarrest gelijktijdig nemen, waarna vervolgens ieder de gelegenheid zal worden geboden vier weken later en gelijktijdig bij antwoordmemorie op de memorie van de ander te reageren.

Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.