Rb. Amsterdam, 30-08-2019, nr. AWB - 19 , 1353

Strijd met het bestemmingsplan?

12. Gelet op artikel 2.10, eerste lid, van de Wabo moet verweerder uitsluitend beoordelen of zich voor de omgevingsvergunning voor het bouwen van een bouwwerk als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a, een van de in artikel 2.10, eerste lid, opgenomen weigeringsgronden voordoet. Als dat niet het geval is, dan moet de omgevingsvergunning worden verleend. Als dat wel zo is, moet deze, als de strijdigheid met artikel 2.10, eerste lid, van de Wabo niet wordt weggenomen, worden geweigerd. Tussen partijen is in geschil of de activiteit in strijd is met het bestemmingsplan.2.

13. Ten tijde van het indienen van de aanvraag op 2 april 2018 gold er een voorbereidingsbesluit3.en was het ontwerpbestemmingsplan “Winkeldiversiteit Centrum” ter inzage gelegd.4.Het bestemmingsplan “Winkeldiversiteit Centrum” is in de bezwaarfase vastgesteld op 18 juli 2018 en in werking getreden op 17 september 2018. In zowel het ontwerpplan als het vastgestelde plan is ter plaatse van de [adres 3] toeristische dienstverlening verboden.5.

14. Eiseres voert aan dat de ATM-geldautomaat is geplaatst in een winkelpand dat op grond van het ter plaatse geldende bestemmingsplan “Nieuwmarkt” de functieaanduiding “Specifieke vorm van centrum - [winkel] toegestaan in de eerste bouwlaag” heeft. De locatie is dus bedoeld voor dagjesmensen en toeristen. Het bestemmingsplan “Winkeldiversiteit Centrum” heeft daarin volgens eiseres geen verandering gebracht. Voor zover al sprake zou zijn van toeristische dienstverlening, is dat op deze locatie volgens eiseres toegestaan. De rechtbank volgt eiseres daarin niet. Uit artikel 21A.1.2 volgt expliciet dat toeristische dienstverlening op deze locatie verboden is.

15. Onder toeristische dienstverlening wordt volgens het bestemmingsplan “Winkeldiversiteit Centrum” verstaan: vestigingen voor consumentverzorgende dienstverlening die zich blijkens hun reclame-uiting, presentatie, aanbod, assortiment en/of bedrijfsvoering richten op dagjesmensen en/of toeristen. Dagjesmensen en toeristen zijn mensen die niet werken en/of wonen in Amsterdam, maar die als vrijetijdsbesteding gebruik maken van de recreatieve mogelijkheden van de stad, en al dan niet in de stad overnachten.6.

16. In paragraaf 1.2.3 van de plantoelichting is het begrip toeristische dienstverlening nader toegelicht. Daarin staat het volgende:

“Net als de toeristenwinkel, zijn ook vestigingen voor consumentenverzorgende dienstverlening gelegen in de drukbezochte toeristische delen van de stad. Zij gebruiken eveneens vaak opvallende reclamemiddelen, communiceren grotendeels in vreemde talen en kennen weinig tot geen klantenbinding. Meer specifiek kenmerken deze vestigingen zich door het leveren van goederen en diensten direct aan dagjesmensen en/of toeristen ten behoeve en ter ondersteuning van de vrijetijdsbesteding en het recreatieve verblijf in Amsterdam. Onder dagjesmensen en toeristen worden ook bij deze begripsomschrijving verstaan mensen die niet werken en/of wonen in Amsterdam, maar die als vrijetijdsbesteding gebruikmaken van de recreatieve en toeristische mogelijkheden van de stad, en al dan niet in de stad overnachten. In deze categorie vallen onder meer zaken die kaartjes verkopen voor uitstapjes, experiences en musea, de verhuur van fietsen, al dan niet gecombineerd met begeleidende tours, tijdelijke opslag van koffers en andere reisattributen, alsmede afhaalservices voor sleutels die toegang geven tot bijvoorbeeld 'short stayverblijven' en/of 'vakantieverhuurwoningen'.”

17. In dit kader voert eiseres allereerst aan dat een ATM-geldautomaat niet kan worden aangemerkt als een vestiging. De geldautomaat is geen vestiging in de zin van de traditionele zin van het woord. Volgens Van Dale Groot Woordenboek van de Nederlandse Taal (Van Dale) wordt vestiging gedefinieerd als nederzetting (kantoor, fabriek enz.). De winkel kan als vestiging worden aangemerkt maar de geldautomaat niet.

18. De rechtbank overweegt dat omdat geen definitie van een ‘vestiging’ is opgenomen in het bestemmingsplan, aangesloten moet worden bij het normale spraakgebruik. Volgens Van Dale wordt onder ‘vestiging’ naast nederzetting ook verstaan: het (zich) vestigen. Naar het oordeel van de rechtbank kan de ATM-geldautomaat in die zin worden aangemerkt als een vestiging. De ATM-geldautomaat verleent een op zich zelf staande dienst, functioneert dus los op zich zelf van de winkel en is ook buiten sluitingstijd van de winkel te gebruiken.

19. Volgens eiseres wordt een geldautomaat verder niet als een verboden gebruiksvorm genoemd in de toelichting van artikel 1.2.3. Zij vindt daarom dat verweerder onvoldoende gemotiveerd heeft waarom op grond van het bestemmingsplan “Winkeldiversiteit Centrum” ook een geldautomaat een verboden gebruiksvorm is.

20. De rechtbank stelt vast dat een geldautomaat niet expliciet als voorbeeld van een verboden gebruiksvorm in de toelichting wordt genoemd. Die opsomming is echter niet limitatief. Bovendien is een toelichting bij een planvoorschrift niet bindend. Omdat uit de planregel 21A.1.2 duidelijk blijkt dat het verboden is gronden en bouwwerken te gebruiken ten behoeve van toeristische dienstverlening, maakt het enkele feit dat een geldautomaat in de toelichting niet expliciet als toeristische dienstverlening wordt genoemd, niet dat een ATM-geldautomaat niet als een verboden gebruiksvorm kan worden aangemerkt. De vraag of de ATM-geldautomaat waar het in deze procedure om gaat, kan worden aangemerkt als toeristische dienstverlening zal de rechtbank hierna beantwoorden.

21. Verweerder vindt dat de ATM-geldautomaat gericht is op toeristische dienstverlening omdat deze is gevestigd in een straat waar veelvuldig dagjesmensen en toeristen aanwezig zijn, de reclame-uiting van ATM-geldautomaat en het display van de geldautomaat in de Engelse taal zijn gesteld en het verdienmodel van de ATM-geldautomaat is gelegen in het vaststellen van wisselkoersen plus de provisie die buitenlanders betalen bij een geldopname uit de automaat. Die vergoeding loopt op van €10,- tot € 50,- per pinbeurt afhankelijk van het opgenomen bedrag. De automaten brengen geen commissie in rekening als er gepind wordt met een Nederlandse bankkaart.

22. Eiseres voert aan dat met de ATM-geldautomaten niet uitsluitend inkomsten worden verkregen door middel van het in rekening brengen van commissie aan toeristen en het vaststellen van wisselkoersen oftewel het DCC-systeem (= Dynamic Currency Converter). DCC betreft slechts een klein onderdeel van haar verdienmodel. Juist bij transacties met lokale bankpassen wordt via een ATM-geldautomaat een vergoeding bij de bank van de klant in rekening gebracht. De vergoeding daarvoor bedraagt afhankelijk of de opname met een mastercard of visacard is gedaan, € 0,75 of € 0,90 per transactie. Er is dus geen sprake van een toeristische voorziening. De ATM-geldautomaten spelen in op een behoefte aan contant geld, zowel bij de lokale bevolking als bij toeristen. Het enkele feit dat de betreffende ATM-geldautomaat toevallig in een van de straten van Amsterdam is geplaatst die veelvuldig door toeristen wordt bezocht, maakt de geldautomaat niet tot een toeristische voorziening. In Nederland zijn er op dit moment circa 1000 ATM-geldautomaten waarvan er 815 niet in Amsterdam staan. Van de 154 automaten in Amsterdam staat ongeveer 50% in het centrum en de rest erbuiten. Eiseres breidt haar netwerk steeds verder uit en het is logisch dat zij zich eerst meer op toeristische plaatsen heeft gericht. Van de 1.815.890 transacties bij ATM-geldautomaten in en rond Amsterdam zijn er 777.689 afkomstig van Nederlandse bankpashouders. Het enkele feit dat een display van een geldautomaat in het Engels is, kan in redelijkheid niet de conclusie rechtvaardigen dat sprake is van een vorm van toeristische dienstverlening. Elke geldautomaat in Nederland biedt haar diensten aan in het Engels. Dat de ATM-geldautomaten van eiseres op het voorscherm niet (tevens) in het Nederlands haar diensten aanbieden is gelegen in het feit dat eiseres een internationaal bedrijf is dat wereldwijd opereert. Verweerder heeft niet gemotiveerd op welke wijze haar reclame-uiting zich zou richten op toeristen. ATM is een merknaam voor haar geldautomaten, die eiseres in alle landen waar zij opereert bezigt. ATM is een wereldwijd herkenbaar begrip, net als wc en wifi.

23. Niet in geschil is dat [adres 3] een straat is die drukbezocht wordt door toeristen en dagjesmensen. Ook is niet in geschil dat het beginscherm van de ATM-geldautomaat en de reclame-uiting ATM in de Engelse taal is gesteld. De rechtbank vindt dat deze factoren - anders dan eiseres meent - meegenomen kunnen worden bij de beoordeling of sprake is van toeristische dienstverlening.

24. De rechtbank overweegt allereerst dat aan de orde is of deze geldautomaat is aan te merken als toeristische dienstverlening en niet of een geldautomaat van ATM in algemene zin zo is aan te merken. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder - gelet op de dossierstukken en het verhandelde ter zitting - aannemelijk gemaakt dat de bedrijfsvoering van eiseres over het geheel genomen is gelegen in het vaststellen van wisselkoersen (het DCC-systeem) en de provisie die buitenlandse pashouders betalen bij een geldopname uit de ATM-geldautomaat. Verweerder heeft namelijk een voorbeeld van een geldtransacties afkomstig van een geldautomaat van ATM overgelegd, gedateerd 14 april 2019. Daaruit blijkt dat de provisie in dat geval € 3,95 bedraagt. Daarnaast levert ook het gebruik van het DCC-systeem inkomsten op. Eiseres hanteert in dit voorbeeld een wisselkoers van € 100,- voor £ 100,40. De wisselkoers berekend met wisselkoers.nl bedroeg op die dag € 100,- voor £ 86,40. Deze vergoedingen zijn aanzienlijk hoger dan de vergoeding door de bank van een Nederlandse klant van € 0,75 of € 0,90 per transactie. Een dergelijk lage opbrengst per transactie voor een Nederlandse klant levert, gelet op de door eiseres verstrekte gegevens over het aantal Nederlandse klanten en het aantal ATM-geldautomaten in en rondom Amsterdam, onvoldoende op ter rechtvaardiging van het bestaansrecht van deze geldautomaat. Dat er door eiseres hoofdzakelijk geld wordt verdiend aan buitenlandse kaarthouders blijkt volgens de rechtbank ook uit het feit dat, hoewel in de buurt al meerdere ATM-geldautomaten aanwezig zijn, eiseres in de (zeer) dichte nabijheid daarvan nóg een ATM-geldautomaat wil plaatsen. Daar waar dit voor Nederlandse banken aanleiding is om niet nog een automaat te plaatsen, is het voor eiseres blijkbaar lucratief om dat wel te doen. Dit duidt er ook op dat het verdienmodel met name op buitenlandse toeristen is gericht.

25. De rechtbank is van oordeel dat, gelet op de locatie, het gebruik van de Engelse taal en het verdienmodel, in onderlinge samenhang bezien, deze geldautomaat van ATM toeristische dienstverlening is. Het plaatsen hiervan is dus in strijd met het bestemmingsplan.

Is afwijking van het bestemmingsplan mogelijk?

26. Verweerder heeft in het bestreden besluit gemotiveerd dat er gelet op het feit dat het bestemmingsplan “Winkeldiversiteit Centrum” recent in werking is getreden geen ruimtelijke argumenten bestaan om ten bate van deze ATM-geldautomaat medewerking te verlenen aan afwijking van het bestemmingsplan. Er is geen beleid waarop een dergelijke afwijking gebaseerd zou kunnen worden.

27. Eiseres stelt dat verweerder op grond van artikel 24.9 van de planregels van het bestemmingsplan “Winkeldiversiteit Centrum” een binnenplanse vrijstelling kan verlenen indien dit volgens verweerder niet leidt tot een onevenwichtig aanbod in een straal van 500 meter. De afweging of afwijking van het verbod om toeristische dienstverlening in dit geval zal leiden tot een onevenwichtig aanbod betaalautomaten in een straal van 500 meter van [adres 1] wordt in het bestreden besluit ten onrechte niet gemaakt. Er had een zorgvuldige belangenafweging gemaakt moeten worden.

28. De rechtbank stelt allereerst vast dat op grond van artikel 24.9 van de planregels verweerder slechts bevoegd is om een binnenplanse vrijstelling te verlenen als er geen sprake is van een onevenwichtige verstoring van het aanbod. Een beoordeling hiervan door verweerder kan er dus toe leiden dat verweerder niet bevoegd is vrijstelling te verlenen en dus niet aan een belangenafweging toekomt. Verweerder heeft de aanvraag beoordeeld ervan uitgaande dat hij wel bevoegd is. Eiseres wordt dus niet in haar belangen geschaad door het overslaan van deze stap.

29. De rechtbank is van oordeel dat verweerder in redelijkheid tot zijn beslissing heeft kunnen komen om geen gebruik te maken van de afwijkingsbevoegdheid. Daarbij stelt de rechtbank voorop dat om al dan niet gebruik te maken van zijn bevoegdheid om medewerking te verlenen aan een bouwplan dat in strijd is met het geldende bestemmingsplan, verweerder volgens vaste rechtspraak beleidsruimte toe komt. De bestuursrechter toetst of verweerder in redelijkheid tot zijn besluit heeft kunnen komen.7.

30. Ook volgens vaste rechtspraak mag verweerder bij zijn beslissing betrekken dat het bestemmingsplan van recente datum is en de bepaling om toeristische dienstverlening te verbieden daarin een bewuste keuze is geweest, zodat hij daarmee bij de beoordeling van het bouwplan rekening dient te houden. Verweerder mocht daarom verwijzen naar het recente bestemmingsplan. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder met de door hem gegeven motivering voldoende inzichtelijk gemaakt waarom het niet heeft willen meewerken aan het verlenen van vrijstelling voor het bouwplan.8.

Is er sprake van strijd met de redelijke eisen van welstand?

31. Gelet op het voorgaande komt de rechtbank niet toe aan de beantwoording van de vraag of het bouwplan al dan niet in strijd is met de redelijke eisen van welstand.

32. Artikel 125 van de Gemeentewet geeft verweerder de bevoegdheid om voor de handhaving van regels een last onder bestuursdwang op te leggen. Verweerder is op grond van artikel 5:32 van de Awb bevoegd in plaats daarvan een last onder dwangsom op te leggen. Het college kon daarom een last onder dwangsom opleggen bij een overtreding van een wettelijk voorschrift.

33. Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift verweerder in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van verweerder worden gevergd dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisering bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen, dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.

34. Het feit dat eiseres niet in het bezit is van een omgevingsvergunning betekent dat er sprake is van een illegale situatie, zodat verweerder in beginsel handhavend moet optreden.

Is er zicht op legalisatie?

35. Naar het oordeel van de rechtbank bestaat er geen zicht op legalisatie. Zoals de rechtbank hiervoor heeft overwogen is het bouwplan in strijd met het bestemmingsplan. Aangezien verweerder in redelijkheid heeft kunnen weigeren om vrijstelling te verlenen komt eiseres niet in aanmerking voor een omgevingsvergunning. De stelling van eiseres dat het gebruik valt onder het overgangsrecht neergelegd in artikel 4.2 van de planregels heeft zij ter zitting ingetrokken, zodat de rechtbank daarop niet zal ingegaan.

Belangenafweging

36. Eiseres vindt dat verweerder in haar geval van handhaving had moeten afzien vanwege bijzondere omstandigheden. Eiseres heeft de geldautomaat geplaatst op het moment dat verweerder daarvoor een omgevingsvergunning had verleend en heeft de lobby-automaat verwijderd. De herroeping van dit besluit pakt daardoor heel onbillijk voor eiseres uit.

37. De rechtbank is van oordeel dat de omstandigheid dat eiseres de geldautomaat al heeft geplaatst voordat de verleende omgevingsvergunning onherroepelijk is geworden voor haar rekening en risico komt. Verweerder heeft het algemeen belang bij het voorkomen van een toename van toeristische dienstverlening kunnen laten prevaleren boven het financiële belang van eiseres. Het beroep van eiseres slaagt niet.

38. De rechtbank stelt vast dat de voorlopige voorzieningenrechter in de uitspraak van 25 april 2019 op verzoek van eiseres een voorlopige voorziening heeft getroffen. Op grond van artikel 8:85, tweede lid, aanhef en onder c, van de Awb vervalt de voorlopige voorziening zodra de bestuursrechter in de bodemzaak uitspraak heeft gedaan.

39. Ter zitting is aan de orde gekomen dat eiseres na een voor haar negatieve uitspraak van de rechtbank nog enige tijd nodig heeft om de geldautomaat te verwijderen en de gevel in de oude staat te herstellen. Verweerder en de derde-partijen hebben ermee ingestemd dat aan eiseres een termijn van vier weken wordt gegund na de datum van verzending van deze uitspraak om de geldautomaat te verwijderen en de gevel te herstellen. Daarbij blijft wel de voorwaarde van kracht dat de geldautomaat buiten werking dient te blijven en de verhuurder tijdens sluitingstijden van zijn winkel de geldautomaat afsluit met een rolluik.

Conclusie en slotopmerkingen

40. De beroepen zijn ongegrond. Voor een proceskostenveroordeling dan wel vergoeding van het door eiseres betaalde griffierecht bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De rechtbank verklaart de beroepen ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. H.B. van Gijn, voorzitter, en mr. C.F. de Lemos Benvindo en mr. D. Sullivan, leden, in aanwezigheid van mr. A.E. van Duinen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 30 augustus 2019.

griffier

voorzitter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.

Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.