HR, 05-04-2019, nr. 18/00241

Namens belanghebbende is op 12 januari 2018 beroep in cassatie ingesteld tegen de uitspraak van het Hof.

Artikel 28a AWR luidt:

Namens belanghebbende hebben wij bij brief van 12 maart 2018 (productie 1) aan het Hof om het proces-verbaal van de zitting die op 17 november 2017 plaatsvond verzocht. Nadat wij geen reactie ontvingen, hebben wij telefonisch om het proces-verbaal verzocht. De medewerker van de belastingkamer heeft medegedeeld dat het proces-verbaal nog moet worden opgesteld. De inhoud van dit telefoongesprek hebben wij met bijgevoegde brief van 16 maart 2018 (productie 2) aan het Hof bevestigd.

Het Hof heeft artikel 28a, lid 3, AWR geschonden. Gelet op artikel 28a, lid 1, AWR dient de Hoge Raad zo spoedig mogelijk na 12 januari 2018 aan de griffier van het Hof mee te delen dat beroep in cassatie tegen de uitspraak van 8 december 2017 is ingesteld. Onverwijld na die mededeling dient de griffer alsnog een proces-verbaal van de zitting op te maken.

Vast staat dat ten tijde van het telefoongesprek met het Hof op 14 maart 2018 ruim twee maanden zijn verstreken na het instellen van het beroep in cassatie. Dit leidt tot de conclusie dat ofwel niet onverwijld na de mededeling van de griffier van de Hoge Raad aan de griffier van het Hof een proces-verbaal is opgemaakt ofwel de griffer van de Hoge Raad niet zo spoedig mogelijk na het instellen van beroep in cassatie aan de griffier van het Hof heeft medegedeeld dat beroep in cassatie is ingesteld.

Dit heeft tot gevolg dat artikel 28a AWR is geschonden.

Het ontbreken van een tijdig opgemaakt proces-verbaal dient tot vernietiging van de uitspraak van het Hof te leiden. Nu het proces-verbaal niet tijdig is opgemaakt kan aan de hand daarvan niet meer worden nagegaan wat ter zitting is besproken en voorgevallen. In de memorie van toelichting bij de wet aanpassing bestuursprocesrecht1. is over het belang van het proces-verbaal voor de cassatieprocedure opgemerkt:

De regels in artikel 28a AWR hebben ten doel te bewerkstelligen dat de cassatierechter kan beschikken over een juist en volledig proces-verbaal van de zitting van het Hof. Het opstellen van een juist en volledig proces-verbaal is alleen mogelijk indien dit tijdig wordt gedaan. Een juiste vastlegging van de feiten is niet meer mogelijk nu deze feiten niet onverwijld na het instellen van beroep in cassatie zijn vastgelegd. Hierdoor is belanghebbende een eerlijk proces in de cassatieprocedure onthouden. Het ontbreken van een onverwijld na het indienen van beroep in cassatie opgesteld proces-verbaal heeft tot gevolg dat belanghebbende hetgeen ter zitting is besproken en voorgevallen niet bij het opstellen van zijn cassatiemiddelen kan betrekken. Daarnaast kan uw Raad niet toetsen welke feiten ter zitting naar voren zijn gebracht en welke stellingen ter zitting zijn ingenomen. Deze ernstige schending van het procesrecht dient dan ook tot vernietiging van de uitspraak van het Hof te leiden en tot verwijzing van de zaak voor een nieuwe feitelijke beoordeling.

Het boekenonderzoek is aangekondigd op 10 december 2013. De onderhavige naheffingsaanslag is vastgesteld met dagtekening 24 december 2013. Belanghebbende heeft voorafgaand aan het vaststellen van de naheffingsaanslag niet de gelegenheid gehad zijn bezwaren kenbaar te maken.

Artikel 41 van het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie (hierna: het Handvest) is in deze zaak rechtstreeks van toepassing aangezien de omzetbelasting een nationale bepaling is die uitvoering geeft aan een Europeesrechtelijk voorschrift. Het in dit artikel vervatte grondrecht wordt aangeduid als het verdedigingsbeginsel.

De eerbieding van de rechten van de verdediging vormt een algemeen beginsel van gemeenschapsrecht. Dit houdt in dat indien autoriteiten voornemens zijn een bezwarend besluit te nemen zij de belanghebbende vóórdat het besluit wordt genomen in de gelegenheid moeten stellen zijn zienswijze in te dienen.2.

Na het Sopropé arrest van het HvJ EU is het verdedigingsbeginsel door uw Raad in diverse arresten nader uitgewerkt. In het arrest van 24 november 20173. heeft uw Raad het juridisch kader van het verdedigingsbeginsel uiteengezet.

Als uitgangspunt wordt geformuleerd dat de eerbieding van de rechten van de verdediging een algemeen beginsel van Unierecht is dat in het bijzonder meebrengt dat eenieder het recht heeft om te worden gehoord alvorens een besluit wordt genomen dat zijn belangen op een nadelige wijze kan beïnvloeden.

Het HvJ EU heeft geoordeeld dat de mogelijkheid om in bezwaar te worden gehoord niet kan gelden als vervanging of herstel van het ontbreken van de mogelijkheid om voorafgaand aan het nemen van het primaire besluit te worden gehoord.4.

Het Hof heeft in r.o. 5.2 geoordeeld dat het verweer van belanghebbende dat hij zich niet of onvoldoende heeft kunnen verweren faalt. Het Hof acht van belang dat belanghebbende ná het opleggen van de naheffingsaanslag naar behoren de gelegenheid en tijd heeft gehad zijn grieven tegen de naheffingsaanslag te concretiseren en specificeren. Dit oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. Het Hof miskent dat het een algemeen beginsel van gemeenschapsrecht is dat de belanghebbende vóórdat de naheffingsaanslag wordt opgelegd in de gelegenheid moet worden gesteld zijn zienswijze in te dienen.

Gelet hierop kan de uitspraak van het Hof niet in stand blijven. Belanghebbende concludeert dan ook tot vernietiging van de uitspraak van het Hof. In dat kader merkt belanghebbende op dat aan het ‘andere afloop-criterium’ is voldaan nu zowel in beroep als in hoger beroep de naheffingsaanslag is verminderd. Deze verminderingen zijn het gevolg van nader door de inspecteur ingenomen standpunten. In het arrest van 16 september 20165. oordeelde uw Raad dat uit het feit dat de inspecteur in de bezwaarfase aan de belastingplichtige een schikkingsvoorstel had aangeboden, kon worden geconcludeerd dat niet is uitgesloten dat bij een juiste vooraankondiging het besluitvormingsproces van de inspecteur tot een andere afloop had kunnen leiden. In het onderhavige geval had de procedure bij eerbieding van de rechten van de verdediging een andere afloop kunnen hebben aangezien de inspecteur in beroep en hoger beroep concludeerde tot vermindering van de naheffingsaanslag.

De inspecteur stelt dat de omzet in het jaar 2008 € 1.011.653 bedraagt. De bewijslast hiervan rust op de inspecteur. De inspecteur beroept zich op de administratie van belanghebbende. Belanghebbende heeft gemotiveerd gesteld dat deze administratie niet klopt en dat zijn voormalig adviseur zijn boekhouding onjuist heeft uitgevoerd.

Belanghebbende heeft de administratie opnieuw laten beoordelen en nieuwe jaarstukken laten opstellen door [E]. Deze nieuwe jaarstukken zijn bij het Hof ingediend en daaruit blijkt een omzet ‘raad’ van € 545.316. De nieuwe jaarstukken vermelden een omzet ‘part en eigen bijdrage’ van € 85.377, dit is € 101.598 inclusief 19% BTW. De inspecteur gaat uit van een omzet ‘overige en eigen bijdrage’ van € 433.624 inclusief BTW.6. Het verschil bedraagt € 323.958.

Het Hof neemt in r.o. 5.2 ten onrechte tot uitgangspunt dat belanghebbende in hoger beroep geen feiten en omstandigheden heeft gesteld en, voor zover gesteld tegenover de gemotiveerde betwisting door de inspecteur aannemelijk gemaakt. Het Hof hanteert een onjuiste maatstaf. De inspecteur moet de door hem gestelde omzet aannemelijk maken. Hij heeft dit getracht onder verwijzing naar de administratie van belanghebbende.

Belanghebbende heeft in hoger beroep de stelling van de inspecteur gemotiveerd betwist. Ter onderbouwing van het standpunt dat de omzet lager moet zijn heeft belanghebbende toegelicht dat zijn vorige administratiekantoor onjuiste jaarcijfers heeft vastgesteld. Vervolgens heeft belanghebbende door een ander administratiekantoor op basis van zijn administratie nieuwe jaarstukken laten opmaken.

Het Hof neemt ten onrechte als uitgangspunt dat belanghebbende degene is die in eerste instantie de hoogte van de omzet aannemelijk moet maken. Nu de inspecteur de omzet corrigeert is het aan de inspecteur om na de gemotiveerde betwisting daarvan door belanghebbende de hoogte van de omzet aannemelijk te maken. Het oordeel van het Hof getuigt dan ook van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de bewijslastverdeling. Het oordeel van het Hof dat de naheffingsaanslag — behoudens de vermindering van € 1.535 — in stand kan blijven, is dan ook op een onjuiste rechtsopvatting omtrent de verdeling van de bewijslast gebaseerd waardoor de uitspraak van het Hof dient te worden vernietigd.

Ook indien van de door het Hof toegepaste bewijslastverdeling wordt uitgegaan, kan het oordeel niet in stand blijven. Het oordeel van het Hof dat belanghebbende tegenover de gemotiveerde betwisting door de inspecteur de lagere omzet niet aannemelijk heeft gemaakt is onbegrijpelijk.

Belanghebbende heeft nieuwe jaarstukken laten opmaken waaruit een omzet blijkt die € 323.958 lager is dan de door de inspecteur gestelde omzet. Omzetberekeningen die de belanghebbende door een deskundig administratiekantoor laat opmaken zijn een belangrijk bewijsmiddel voor zijn stelling over de hoogte van de omzet.

Het Hof overweegt dat het beeld wat belanghebbende schetst het Hof niet overtuigt omdat de informatie op onderdelen tegenstrijdig is en in het licht van eerdere uitlatingen ongeloofwaardig is. Het Hof spreekt over het door belanghebbende geschetste beeld maar omschrijft niet wat dit beeld is. Daarnaast licht het Hof niet toe op welke onderdelen de informatie tegenstrijdig is. Het Hof overweegt dat het ‘andere beeld’ dat belanghebbende schetst in het licht van eerdere uitlatingen van belanghebbende weinig geloofwaardig is. Het Hof licht ook niet toe welke eerdere uitlatingen worden bedoeld. Ook wordt niet duidelijk of deze overweging van het Hof op de nieuwe jaarstukken ziet. Jaarstukken die door een administratiekantoor zijn opgemaakt kunnen niet zomaar als ongeloofwaardig terzijde worden geschoven.

Het Hof geeft in feite een algemene formulering voor zijn oordeel dat belanghebbende de hoogte van de omzet niet aannemelijk heeft gemaakt. Die algemene formulering geeft geen inzicht in de gedachtegang van het Hof. Het Hof moet zijn oordeel ten minste van een motivering voorzien zodat dit op begrijpelijkheid kan worden getoetst. Gelet op het voorgaande is het oordeel van het Hof dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat de naheffingsaanslag naar een te hoog bedrag is vastgesteld onbegrijpelijk althans is dit oordeel niet naar de eisen van de wet met redenen omkleed.