Rb. Rotterdam, 29-09-2010, nr. 338651 / HA ZA 09-2565

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

Sector civiel recht

zaaknummer / rolnummer: 338651 / HA ZA 09-2565

Vonnis in incident van 29 september 2010

in de zaak van

de rechtspersoon naar het recht van de staat Delaware, Verenigde Staten van Amerika,

MICHIGAN WHEEL OPERATIONS L.L.P.,

eiseres in conventie in de hoofdzaak,

verweerster in reconventie in de hoofdzaak,

verweerster in het incident,

advocaat mr. E.J. Eijsberg,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

POSEIDON PROPULSION B.V.,

gevestigd te Barendrecht,

gedaagde,

eiseres in reconventie in de hoofdzaak,

eiseres in het incident,

advocaat mr. I.M.F. van Emstede.

Partijen zullen hierna MW Operations en Poseidon genoemd worden.

1. De procedure

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de ten verzoeke van Michigan Wheel Corporation (hierna: MW Corporation), gevestigd te Grand Rapids, Michigan, Verenigde Staten van Amerika, uitgebrachte dagvaarding d.d. 7 september 2009;

- de akte houdende overlegging producties bij dagvaarding, toevoeging nadere productie, en wijziging/vermeerdering van eis, met 21 producties;

- de incidentele conclusie ex artikel 224 Rv tevens incidentele conclusie tot niet-ontvankelijkverklaring tevens conclusie van antwoord/ eis in reconventie, met acht producties;

- de akte schorsing geding op partij-initiatief ex artikel 225 Rv, tevens akte hervatting geding op partij-initiatief ex artikel 227 Rv, met vier producties, waarbij MW Operations in de plaats wordt gesteld van MW Corporation;

- de conclusie van antwoord in het incident ex artikel 224 Rv, alsmede in het incident tot niet-ontvankelijkverklaring, met één productie.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald in het incident.

2 De vaststaande feiten

Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen – voor zover van belang - het volgende vast:

2.1 In ieder geval vanaf voorjaar 2008 bestaat tussen MW Corporation en Poseidon een overeenkomst waaronder laatstgenoemde optreedt als distributeur van MW Corporation in Nederland.

2.2 Op 13 juli 2009 heeft MW Corporation, bij de United States Bankruptcy Court for the Western District of Michigan (verder Bankruptcy Court te noemen) een zogeheten ‘chapter 11’ procedure ingeleid om bescherming te krijgen tegen haar schuldeisers.

2.3 Tevens is op 13 juli 2009 door en tussen MW Corporation als verkoper en MW Operations als koper een ‘asset purchase agreement’ (verder ook de ‘activa transactie’ genoemd) gesloten.

Section 2.1 Purchase and Sale of Assets van de activa transactie luidt - voor zover thans van belang - als volgt: “On the terms and subject to the conditions set forth in this Agreement, at the Closing Purchaser shall purchase, acquire and accept from Seller, and Seller shall sell, transfer, assign, convey and deliver to Purchaser all of Seller’s right, title and interest in, to and under the Purchased Assets, free and clear of all Liens other than Permitted Exceptions to the dullest extent permissible under Section 363(f) of the Bankruptcy Code. “Purchased Assets” shall mean the following assets of Seller (but excluding Excluded Assets) as of the Closing related to the Business:

(a) all accounts Receivable of Seller (including without limitation any Accounts Receivable arising from the Seller’s Canadian operation), other than any Accounts Receivable arising exclusively out of or exclusively in connection with any Excluded Contract or Excluded Asset:”

2.4 Naar aanleiding van een ‘motion’ van MW Corporation heeft de United States Bankruptcy Court for the Western District of Michigan op 28 augustus 2009 gegeven een “Order (A) establishing procedures for the allowance and payment of section 503(B) (9) claims relating to goods received within twenty days prior to the petition date and (B) granting certain related relief”.

Deze ‘Order’ luidt - voor zover van belang - als volgt: “4. All proceedings, whether currently pending or initiated in the future, except those proceedings initiated by the Debtor in accordance with these Procedures or those the Debtor already consensually resolved, are stayed and the Twenty Day Claims asserted in these proceedings shall be resolved exclusively pursuant to the Procedures.”

2.5 Door middel van de schorsing en hervatting van de procedure per 3 februari 2010 heeft MW Operations de procedure tegen Poseidon van MW Corporation overgenomen.

3 Het geschil in de hoofdzaak en in de incidenten

in de hoofdzaak in conventie

3.1 MW Operations vordert, na vermeerdering/wijziging van eis, - verkort en zakelijk weergegeven - dat de rechtbank bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

1. voor zover nodig na de buitengerechtelijke ontbinding van 27 juli 2009, de distributieovereenkomst tussen MW Corporation en Poseidon ontbindt wegens niet-nakoming door Poseidon van haar verplichtingen onder de distributieovereenkomst;

2. Poseidon veroordeelt tot betaling van een bedrag van EUR 105.577,31, te weten de tegenwaarde van het bedrag van USD 148.700,44, vermeerderd met de koerswijzigingsschade na het intreden van het verzuim ex artikel 6:125 BW, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119a BW met ingang van 10 juli 2009 tot aan de datum der algehele voldoening;

3. Poseidon veroordeelt tot betaling van een bedrag van € 4.902,57, de totale tegenwaarde van het bedrag van GBP 1.972, 44 en het bedrag van USD 3.607 dat Poseidon verschuldigd was op het moment van het intreden van verzuim op 24 april 2009, vermeerderd met de koerswijzigingsschade die MW Operations mogelijk heeft geleden na het intreden van het verzuim ex artikel 6:125 BW, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119a BW, met ingang van 10 juli 2009 tot aan de datum der algehele voldoening;

4. Poseidon veroordeelt tot betaling van EUR 3.057,87 beslagkosten, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW, met ingang van 10 juli 2009 tot aan de datum der algehele voldoening.

3.2 MW Operations legt aan deze vorderingen de stelling ten grondslag dat MW Corporation op grond van een distributieovereenkomst scheepsschroeven heeft geleverd aan Poseidon en dat deze heeft nagelaten de in verband met deze leveringen gemaakte betalingsafspraken na te komen.

3.3 Poseidon heeft geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van MW Operations, met veroordeling van deze in de kosten. Op dit verweer wordt, voor zover van belang, bij de beoordeling nader ingegaan.

in het incident ex artikel 224 Rv

3.4 Poseidon vordert - verkort en zakelijk weergegeven - dat de rechtbank MW Operations veroordeelt tot het stellen van zekerheid ter zake van proceskosten begroot op € 12.272,00, tot betaling waarvan MW Operations gehouden zou kunnen worden en te bepalen dat deze zekerheid gesteld dient te worden in de vorm van een bankgarantie naar Nederlands recht, dan wel door middel van storting op de rekening derdengelden van de advocaat van MW Operations, mits deze garandeert dat hij uitvoering zal geven aan een door de rechtbank uit te spreken proceskostenveroordeling.

3.5 Poseidon legt aan deze incidentele vordering de stelling ten grondslag dat MW Operations geen vaste woon- of vestigings- of verblijfplaats in Nederland en/of binnen Europa heeft.

3.6 MW Operations heeft geconcludeerd tot niet-ontvankelijk verklaring, althans tot afwijzing van de vordering in het incident, met veroordeling van Poseidon in de kosten van het incident bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad.

3.7 Op de stellingen van partijen zal hierna, voor zover van belang, nader worden ingegaan.

in het incident tot niet-ontvankelijkverklaring

3.8 Poseidon vordert dat de rechtbank de eiseres in de hoofdzaak niet-ontvankelijk verklaart in haar vorderingen, met veroordeling van deze in de proceskosten.

3.9 Poseidon legt aan deze vordering de stelling ten grondslag dat het de eiseres niet is toegestaan de onderhavige procedure te voeren nu ten aanzien van haar een ‘chapter 11’-procedure aanhangig is en uit de ‘Order’ van 28 augustus 2009 blijkt dat het eiseres in de hoofdzaak niet is toegestaan en dat zij evenmin is gemachtigd om de onderhavige procedure te voeren.

3.10 MW Operations heeft geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring, althans afwijzing van de vordering, met veroordeling van Poseidon in de proceskosten, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad.

3.11 Op de stellingen van partijen zal hierna, voor zover van belang, nader worden ingegaan.

4. De beoordeling

in de hoofdzaak en in de incidenten

4.1 Omdat partijen in verschillende staten, de Verenigde Staten van Amerika en Nederland, gevestigd zijn, is sprake van een internationaal kader.

4.2 Niet in geschil is tussen partijen dat de Nederlandse rechter bevoegd is om van de vorderingen van MW Operations kennis te nemen.

voorts in het incident tot zekerheidsstelling

4.3 Poseidon vordert zekerheidsstelling op basis van artikel 224 Rv.

In artikel 224 Rv is onder meer bepaald dat allen zonder woonplaats of gewone verblijfplaats in Nederland die bij een Nederlandse rechter een vordering instellen, op vordering van de wederpartij verplicht zijn tot het stellen van zekerheid voor de proceskosten en de schadevergoeding tot betaling waarvan zij veroordeeld zouden kunnen worden.

Lid 2 van dat artikel bepaalt onder meer: “Geen verplichting tot het stellen van zekerheid bestaat: a. indien dit voortvloeit uit een verdrag of een EG-verordening;”.

4.4 Artikel V lid 1 van het Verdrag van Vriendschap, Handel en Scheepvaart tussen het Koninkrijk der Nederlanden en de Verenigde Staten van Amerika van 5 december 1957 (Tractatenblad 1956, 40) luidt voor zover hier van belang als volgt:

“Onderdanen en vennootschappen van de ene Partij zullen binnen het grondgebied van de andere Partij nationale behandeling genieten met betrekking tot het recht zich in elke aanleg te wenden tot de gewone rechter, administratieve scheidsgerechten en instanties, zowel ter verkrijging als ter verdediging van hun recht. Het is wel verstaan, dat vennootschappen van de ene Partij, welke niet werkzaam zijn binnen het grondgebied van de andere Partij, hetzelfde recht zullen hebben, zonder dat inschrijving of vestiging zal zijn vereist.”

Artikel 5 van het bij het verdrag behorende protocol luidt als volgt:

“Het recht bedoeld in artikel V, lid 1, omvat onder meer het recht op rechtskundige bijstand, op kosteloos procederen en op vrijstelling van het storten van een waarborgsom voor de kosten.”

4.5 Nu tussen partijen niet in geschil is dat MW Operations in de Verenigde Staten is gevestigd, vloeit uit artikel V lid 1 van voormeld verdrag in verbinding met artikel 5 van het bij dit verdrag behorende protocol en artikel 224 lid 2 onder a Rv voort dat MW Operations in Nederland vrijgesteld is van de verplichting tot het stellen van zekerheid voor proceskosten.

4.6 Het hiervoor overwogene leidt ertoe dat de incidentele vordering tot zekerheidsstelling zal worden afgewezen en dat Poseidon als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het incident zal worden veroordeeld. De kostenveroordeling zal als gevorderd en niet bestreden uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.

voorts in het incident tot niet-ontvankelijkverklaring

4.7 De Nederlandse wet kent niet een specifieke incidentele vordering tot niet-ontvankelijk verklaring. De enkele omstandigheid dat een gedaagde zijn processtuk betitelt als een incidentele conclusie brengt niet zonder meer mee dat zodanig processtuk als een conclusie die een incidentele vordering bevat dient te worden aangemerkt. Het gaat om het antwoord op de vraag of de strekking van dat processtuk meebrengt dat de rechter op het betreffende verweer (dan wel de vordering bij wijze van verweer) eerst en vooraf dient te beslissen.

De onderhavige incidentele vordering van Poseidon is gegrond op de stellingen dat de eisende partij niet handelingsbekwaam c.q. -bevoegd is en dat de vordering daarom zonder meer niet kan worden toegewezen. Derhalve laat deze vordering zich eerst en vooraf beoordelen, zodat sprake is van een vordering in incident.

4.8 Nu Poseidon – volgens de laatste stelling van de akte houdende schorsing en hervatting van het geding: heeft ingestemd met de bij die akte beschreven gang van zaken, inhoudende die overgang en – niet is ingegaan op de overgang van de vordering van MW Corporation op MW Operations, beoordeelt de rechtbank de incidentele vordering tot niet-ontvankelijkverklaring vanuit het perspectief dat de vordering op MW Operations is overgegaan.

4.9 Poseidon legt aan deze vordering de stelling ten grondslag dat het de eiseres in de hoofdzaak niet is toegestaan de onderhavige procedure te voeren nu ten aanzien van haar een ‘chapter 11’-procedure aanhangig is en uit de ‘Order’ van 28 augustus 2009 blijkt dat het eiseres niet is toegestaan en dat zij evenmin is gemachtigd om de onderhavige procedure te voeren.

4.10 Nu gesteld noch gebleken is dat ten aanzien van MW Operations een ‘chapter 11’-procedure aanhangig is (de stellingen en de in het geding gebrachte stukken betreffen slechts MW Corporation) kan deze vordering niet toegewezen worden.

4.11 Ten overvloede merkt de rechtbank het volgende op.

Zoals hiervoor onder 4.1 overwogen is sprake van een internationaal kader zodat de rechtbank het toe te passen recht dient te bepalen. In het Nederlandse IPR wordt het incorporatiestelsel aangehangen hetgeen betekent dat een rechtspersoon wat oprichting, structuur, inrichting en einde betreft, wordt beheerst door het recht in overeenstemming waarmee hij is opgericht. MW Corporation is kennelijk een rechtspersoon naar het recht van de staat Delaware, Verenigde Staten van Amerika, zodat het recht van die staat c.q. het federale Amerikaanse recht van toepassing is op de vraag of MW Corporation handelingsbekwaam c.q. handelingsbevoegd is om in de onderhavige procedure als eisende partij op te treden.

Gesteld noch gebleken is dat ingevolge het recht van de Verenigde Staten van Amerika, dan wel het recht van de staat Delaware een partij ten aanzien waarvan een ‘chapter 11’-procedure is ingeleid zonder toestemming van het gerecht waarvoor die procedure aanhangig is handelingsonbekwaam of -onbevoegd is een vordering in te stellen.

Uit de ‘Order’ van 28 augustus 2009 blijkt niet van onbekwaamheid of onbevoegdheid van MW Corporation om de onderhavige procedure in te leiden.

4.12 Gelet op het hiervoor overwogene zal de vordering tot niet- ontvankelijkverklaring worden afgewezen. Poseidon zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kostenveroordeling zal als onbestreden bij voorraad uitvoerbaar worden verklaard.

voorts in de hoofdzaak

4.13 De rechtbank zal een verschijning van partijen ter terechtzitting bevelen tot het geven van inlichtingen en om te onderzoeken of partijen het op een of meer punten eens kunnen worden.

Partijen dienen ervoor zorg te dragen dat ter terechtzitting personen aanwezig zullen zijn die persoonlijk betrokken zijn geweest bij het maken van de afspraken over en de uitvoering van de overeenkomst tussen partijen.

Bovendien zullen partijen bevoegd en in staat moeten zijn om ter terechtzitting een bindende overeenkomst aan te gaan.

4.14 Desgewenst kan MW Operations op de voet van artikel 4.1 Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de rechtbanken een conclusie van antwoord in reconventie ter terechtzitting nemen, mits zij deze ten minste twee weken vóór de terechtzitting aan de wederpartij en de rechtbank toezendt.

4.15 Ter terechtzitting wenst de rechtbank in het bijzonder te worden voorgelicht over de volgende onderwerpen:

(a) de aard en de inhoud van de overeenkomst tussen MW Corporation en Poseidon;

(b) de opschorting van de levering door MW Corporation, de daarop gevolgde annulering door Poseiden in april 2009 en de gestelde daardoor verschuldigd geworden extra kosten;

(c) het door Poseidon gedane beroep op (diverse vormen van) wanprestatie van MW Corporation.

4.16 Voor het geval een der partijen de rechtbank ter voorbereiding op de terechtzitting schriftelijke verklaringen wenst toe te zenden van eventueel door haar voor te dragen getuigen, wijst de rechtbank partijen erop dat haar voorkeur uitgaat naar ondertekende getuigenverklaringen die in aanwezigheid van de advocaten van beide partijen tot stand zijn gekomen met inachtneming van de Regeling Inzake Kantoorverklaringen, vastgesteld op 15 januari 2004 door de Raad van Toezicht van de Orde van Advocaten in het Arrondissement Rotterdam.

4.17 Ter comparitie zal niet de gelegenheid worden geboden om te pleiten, waarbij onder pleiten wordt verstaan het juridisch beargumenteren van de zaak aan de hand van een voorbereide pleitnotitie.

Dit laat onverlet dat het ieder van partijen vrij staat – gelet op hetgeen de andere partij naar voren heeft gebracht of aan schriftelijke stukken in het geding heeft gebracht dan wel naar aanleiding van dit tussenvonnis – tot twee weken voorafgaande aan de terechtzitting het juridische standpunt bondig samen te vatten en deze samenvatting aan de wederpartij en de rechtbank toe te zenden.

Uiteraard zal ter terechtzitting gelegenheid worden geboden het juridische standpunt toe te lichten.

4.18 Alle bescheiden waarop een partij zich ter terechtzitting wenst te beroepen, waaronder mede begrepen de hierboven bedoelde conclusie van antwoord in reconventie, bescheiden en samenvatting, dienen uiterlijk twee weken vóór de terechtzitting aan de rechtbank en aan de wederpartij te worden toegezonden.

4.19 Indien een partij verhinderd is op de hieronder vermelde datum, dient deze dat binnen twee weken na uitspraak van dit vonnis schriftelijk te melden aan de griffie van de rechtbank - sector civiel recht, afdeling planningsadministratie, kamer E 12.43, postbus 50954, 3007 BR Rotterdam - en daarbij opgave te doen van de verhinderdata van beide partijen voor de komende drie maanden.

5 De beslissing

De rechtbank

in het incident tot zekerheidsstelling

wijst af de vordering;

veroordeelt Poseidon in de aan de zijde van MW Operations gevallen proceskosten, tot aan deze uitspraak bepaald op nihil aan verschotten en op € 452,- aan salaris voor de advocaat;

verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

in het incident tot niet-ontvankelijkverklaring

wijst af de vordering;

veroordeelt Poseidon in de aan de zijde van MW Operations gevallen proceskosten, tot aan deze uitspraak bepaald op nihil aan verschotten en op € 452,- aan salaris voor de advocaat;

verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

in de hoofdzaak

beveelt partijen, deugdelijk vertegenwoordigd door een of meer personen die van de zaak op de hoogte en tot het treffen van een schikking bevoegd is c.q. zijn, vergezeld door hun raadslieden te verschijnen in het gebouw van deze rechtbank voor de rechter mr. W.P. Sprenger, op donderdag 25 november 2010 van 15.00 uur tot 17.00 uur tot het geven van inlichtingen en om te onderzoeken of partijen het op een of meer punten eens kunnen worden;

beveelt dat partijen de hiervoor bedoelde bescheiden uiterlijk twee weken vóór de terechtzitting aan de rechtbank - sector civiel recht, afdeling planningsadministratie, kamer E12.43, postbus 50954, 3007 BR Rotterdam - en aan de wederpartij zullen toezenden.

houdt verder iedere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. W.P. Sprenger en in het openbaar uitgesproken op 29 september 2010.?