Rb. Midden-Nederland, 09-12-2015, nr. C/16/377493 / HA ZA 14-757

De heer [A] , (hierna te noemen: [A] ), is op [2007] overleden. [eiser sub 2] en [eiser sub 3] (eisers sub 2 en 3) zijn de kinderen van [A] en mevrouw [B] (de - ten tijde van voornoemd overlijden - van tafel en bed gescheiden echtgenote van [A] ).

[A] heeft bij leven een onderneming opgezet in Thailand voor de productie van muskietennetten, in eerste instantie onder de naam Siamdutch Mosquito Netting Ltd. De operationele activiteiten van deze onderneming waren ondergebracht in Tana Netting Company Ltd. Omstreeks 2004-2005 is vervolgens door [A] de productie van met chemicaliën geïmpregneerde muskietennetten opgezet. Tot de onderneming van [A] behoorden tevens United Netting Ltd, gevestigd te Hong Kong en Mosquito Netting Incorporated, gevestigd te Mauritius. [A] was van al deze vennootschappen (indirect) bestuurder en enig aandeelhouder.

[gedaagde sub 1] is vanaf 1993 zakelijk adviseur en (in een later stadium) ook de belastingadviseur van [A] geweest. [gedaagde sub 1] is sinds 1 januari 2010 maat van de op laatstgenoemde datum opgerichte maatschap [gedaagde sub 2] (gedaagde sub 2) (productie 12 bij dagvaarding). De andere maten van deze maatschap zijn gedaagden sub 3 en 4.

In 2006 heeft [A] – in het vooruitzicht van zijn verwachte overlijden vanwege ziekte – een aantal schenkingen onder bewind gedaan.

Bij notariële akte van 6 april 2006 (productie 1 bij dagvaarding) heeft [A] een schenking onder bewind gedaan (tezamen en voor gelijke delen) aan de erven [eiser sub 2 en 3] (op dat moment 20 jaar oud ( [eiser sub 3] ) en 17 jaar oud ( [eiser sub 2] )) van een bedrag van € 650.000,-- . In deze akte staat verder:

“Terzake van deze schenking zijn partijen overeengekomen als volgt:

(…)

2. het geschonkene is bestemd voor de financiering van de aankoop van het appartementsrecht (…), bestemd voor bewoning door mevrouw (…) [B] (…), hierna te noemen: de woning.

(…)

4. hetgeen de begiftigden van de schenker verkrijgen uit hoofde van de onderhavige schenking en de woning die daarvoor in de plaats treedt staat onder bewind. Tot bewindvoerder wordt bij deze met ingang van heden benoemd: (…) [gedaagde sub 1] voornoemd.

Ten aanzien van dit bewind gelden de volgende bepalingen:

a. het bewind vangt aan op heden en eindigt bij het overlijden van mevrouw (…) [B] of zoveel eerder als de jongste begiftigde de dertig-jarige leeftijd heeft bereikt;

(…)

e. de bewindvoerder heeft het beheer over het onder bewind gestelde vermogen en is bevoegd tot beschikking en tot het aangaan van overeenkomsten tot beschikking over het onderbewindgestelde vermogen, doch uitsluitend wanneer een zodanige handeling voortvloeit uit een goed beheer;

voor alle overige beschikkingshandelingen heeft de bewindvoerder de medewerking van de rechthebbenden nodig;

(…)

g. onverminderd de verplichting tot het doen van rekening en verantwoording aan het einde van het bewind zal de bewindvoerder tenminste éénmaal per jaar rekening en verantwoording afleggen aan de rechthebbenden;

(…)”.

Bij notariële akte van 25 juli 2006 (productie 2 bij dagvaarding) heeft [A] opnieuw een schenking onder bewind gedaan aan de erven [eiser sub 2 en 3] (tezamen en voor gelijke delen). Dit betrof een effectendepot (nader omschreven in bijlage I bij die akte), banksaldi (vermeld in bijlage II, bestaande uit termijndepositorekeningen van: 225.000 Zwitserse francs en 200.000 US dollars, en beleggingsrekeningen: € 1.485.000,-- en 200.000 US dollars), meubelen, schilderijen, zilver, sieraden en diversen (vermeld in bijlage III), de vorderingen en auto’s (vermeld in bijlage IV, bestaande uit vorderingen van € 637.424,21 en USD 650.000,-- en al hetgeen [A] in privé te vorderen had van Siamdutch Mosquito Netting, Tana Netting Company, Mosquito Netting Inc. en United Netting, een Maserati 3200 GT en een Aston Martin V8 Volante) en 1/3de aandeel van het bloot eigendom van het effectenvermogen vermeld in bijlage V (belast met het levenslang vruchtgebruik ten behoeve van de moeder van [A] , geboren op [1920] ). In deze akte staat verder:

“Terzake van deze schenking zijn partijen overeengekomen als volgt:

(…)

3. hetgeen de begiftigden van de schenker verkrijgen uit hoofde van de onderhavige schenking en de vruchten daarvan en hetgeen voor het geschonkene in de plaats treedt staat onder bewind. Tot bewindvoerder wordt bij deze met ingang van heden benoemd: (…) [gedaagde sub 1] voornoemd.

Ten aanzien van dit bewind gelden de volgende bepalingen:

a. het bewind vangt aan op heden en eindigt voor vijftig procent van het dan onder bewind staande kapitaal zodra de betreffende begiftigde de dertig-jarige leeftijd heeft bereikt en voor het restant zodra de betreffende begiftigde de vijfendertig-jarige leeftijd heeft bereikt;

(…)

e. de bewindvoerder heeft het beheer over het onderbewindgestelde vermogen en is bevoegd tot beschikking en tot het aangaan van overeenkomsten tot beschikking over het onderbewindgestelde vermogen, doch uitsluitend wanneer een zodanige handeling voortvloeit uit een goed beheer;

voor alle beschikkingshandelingen heeft de bewindvoerder de medewerking van de rechthebbende nodig;

(…)

g. onverminderd de verplichting tot het doen van rekening en verantwoording aan het einde van het bewind zal de bewindvoerder tenminste éénmaal per jaar rekening en verantwoording afleggen aan de rechthebbende;

h. de bewindvoerder is bevoegd naast zijn verschotten een loon in rekening te brengen conform het bij hem geldende tarief; (…)”

[gedaagde sub 1] is verder op 27 juli 2006 enig bestuurder geworden van de op diezelfde dag opgerichte Stichting Administratiekantoor [achternaam A] . Deze stichting houdt alle aandelen van de op dezelfde dag opgerichte besloten vennootschap [bedrijf 1] (hierna te noemen: [bedrijf 1] ) (productie 4 bij dagvaarding). De erven [eiser sub 2 en 3] verkregen hierbij ieder de helft van de door de stichting uitgegeven certificaten. [bedrijf 1] is enig aandeelhouder van de vennootschap Tana Netting Netherlands B.V. [bedrijf 1] is bestuurder van Tana Netting Netherlands B.V. Deze gelieerde vennootschappen zullen tezamen hierna ook worden aangeduid als [bedrijf 1] c.s. Tot deze vennootschappen behoort ook de op 26 juli 2010 opgerichte vennootschap Tana Netting Netherlands B.V. [bedrijf 1] is de enig aandeelhouder en bestuurder van deze vennootschap.

Bij notariële akte van 5 september 2006 (productie 5 bij dagvaarding) is bij volmacht namens [A] als verkoper en [gedaagde sub 1] handelend namens [bedrijf 1] als koper een koopovereenkomst gesloten waarbij [A] zijn aandelen in Siamdutch Mosquito Netting, Tana Netting Company, Mosquito Netting Inc. en United Netting heeft verkocht aan [bedrijf 1] voor de koopsom van € 1,00.

[A] heeft bij testament van 31 juli 2007 (productie 7 bij dagvaarding) – dus circa twee weken voor zijn overlijden – over zijn nalatenschap beschikt. In dit testament staat onder meer het volgende:

“(…)

3. Legaten

Ik legateer, vrij van rechten en kosten, af te geven binnen zes maanden na mijn overlijden, zonder bijberekening van rente, aan:

a. mevrouw (…) [B] , zulks ter uitvoering van een dringende verplichting van moraal en fatsoen om haar ook na mijn dood te verzorgen, een levenslange geïndexeerde jaarlijkse uitkering waarvan het bedrag en de voorwaarden (inclusief eventuele indexering) overeenkomen met het gestelde in het thans aanwezige convenant, te betalen in driemaandelijkse termijnen bij vooruitbetaling voor het eerst per de datum van mijn overlijden;

(…)

4. Erfstelling

Ik benoem mijn beide kinderen (…) tezamen en voor gelijke delen, tot mijn enige erfgenamen.

(…)

6. Bewind

Ik stel hetgeen een kind van mij uit mijn nalatenschap verkrijgt, zowel aan kapitaal als aan vruchten, onder bewind en benoem (…) [gedaagde sub 1] (…) tot bewindvoerder (...).

Ten aanzien van dit bewind gelden de volgende bepalingen:

a. het bewind vangt aan bij mijn overlijden en eindigt voor vijftig procent van het dan onder bewind gestelde kapitaal zodra de rechthebbende de dertig jarige leeftijd heeft bereikt en voor het restant zodra de rechthebbende de zesendertig jarige leeftijd heeft bereikt;

(…)

d. de bewindvoerder heeft het beheer over het onder bewind gestelde vermogen en is bevoegd tot beschikking en tot het aangaan van overeenkomsten tot beschikking over het onder bewind gestelde vermogen;

de bewindvoerder is bevoegd op kosten van het onder bewind gestelde vermogen deskundigen te raadplegen;

(…)

f. de bewindvoerder is verplicht uit de vruchten van het onder bewind gestelde vermogen, na aftrek van het bewindvoerdersloon en de overige op het bewind vallende kosten, bedragen ter beschikking te stellen voor het levensonderhoud, de studie en de opvoeding van de rechthebbende;

(…)

g. onverminderd de verplichting tot het doen van rekening en verantwoording aan het einde van het bewind alsmede bij tussentijds defungeren zal de bewindvoerder tenminste eenmaal per jaar rekening en verantwoording afleggen aan de betreffende rechthebbende, dan wel ingeval van minderjarigheid van de rechthebbende aan de bevoegde kantonrechter.

h. de bewindvoerder is bevoegd naast diens verschotten een loon in rekening te brengen volgens het bij deze gebruikelijke tarief.

(…)

10. Executeursbenoeming

Ik benoem genoemde (…) [gedaagde sub 1] tot mijn executeur.

De executeur heeft tot taak mijn uitvaart te verzorgen en om de goederen van de nalatenschap te beheren en de schulden van de nalatenschap (waaronder ook begrepen legaten, successierechten en taxatie- en boedelkosten) te voldoen.

(…)”.

Uit de notariële akte “aanvaarding nalatenschap en afgifte legaat” van 3 september 2007 (productie 8 bij dagvaarding) blijkt dat de erven [eiser sub 2 en 3] de nalatenschap van [A] hebben aanvaard en dat [B] het legaat heeft aanvaard. In deze akte staat verder:

“De periodieke uitkering die aan de legataris toekomt bedraagt thans op jaarbasis (…) € 78.740,00).

(…) [gedaagde sub 1] verklaarde als executeur en bewindvoerder een bedrag ad (…) (€ 1.500.000,00) te hebben afgezonderd ter securering van deze periodieke uitkering, te weten: (…)”.

Hierna volgt een opsomming van een aantal banksaldi (voor een bedrag van € 919.750,00 aan U.S. dollars, € 350.000,--, € 28.450,--) en aan effecten (€ 200.000,00 en € 201.800,00).

[gedaagde sub 1] heeft op 24 juni 2008 aangifte successierecht gedaan (productie 9 bij dagvaarding). De schulden van [A] (als bedoeld in artikel 4:7 lid 1 onder a BW) bedroegen € 25.963,-- (huishoudelijke schulden). Verder blijkt hieruit dat het zuiver saldo (na aftrek van de uitvaartkosten) van de nalatenschap van [A] € 1.338.792,-- bedraagt. Na aftrek van successierecht bedraagt het netto legaat van [B] € 1.093.960,-- en resteert uit de nalatenschap voor de erven [eiser sub 2 en 3] ieder € 63.628,--.

In de notariële akte van 11 mei 2009, met als aanhef “correctie securering gelden in verband met afgifte legaat” (productie 13 bij dagvaarding), staat ten aanzien van de onder 2.8 genoemde notariële akte van 3 september 2007 onder meer:

“(…) [gedaagde sub 1] verklaarde dat in afwijking van het in voormelde akte bepaalde alleen de effecten waard tweehonderd éénduizend achthonderd euro (€ 201.800,00) zijn gesecureerd en dat de banksaldi zijn aangewend voor betaling van tot de nalatenschap behorende schulden.

Partijen zijn overeengekomen dat het resterende bedrag van één miljoen tweehonderd achtennegentigduizend tweehonderd euro (€ 1.298.000) alsnog zal worden gesecureerd uit de verkoopopbrengst van de woning [adres] te [woonplaats] op naam staande van de beide kinderen van [A] .(…)”.

Op 22 mei 2012 hebben de erven [eiser sub 2 en 3] een verzoek ingediend bij de rechtbank Amsterdam, sector kanton, locatie Hilversum, strekkende tot ontslag van [gedaagde sub 1] als bewindvoerder. In dit geding heeft [gedaagde sub 1] bij brief van 28 juni 2012 de kantonrechter verzocht hem ontslag te verlenen.

Bij beschikking van 13 juli 2012 (productie 10 bij dagvaarding) heeft de kantonrechter [gedaagde sub 1] wegens gewichtige redenen zoals bedoeld in artikel 4:164 lid 2 BW met onmiddellijke ingang ontslag verleend als bewindvoerder en per datum van de beschikking [eiser sub 1] als bewindvoerder benoemd.

De erven [eiser sub 2 en 3] zijn vanaf 2012 voor zichzelf en namens [bedrijf 1] en Tana Netting Netherlands B.V. een tweetal procedures gestart tegen [gedaagde sub 1] bij de Ondernemingskamer van het gerechtshof Amsterdam. Bij beschikking van 28 augustus 2012 heeft de Ondernemingskamer een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van [bedrijf 1] en Tana Netting Netherlands B.V. over de periode vanaf 5 september 2006. Het door onderzoeker [C] opgestelde rapport heeft vanaf 26 augustus 2013 ter inzage gelegen voor belanghebbenden.

Bij brief van 15 februari 2013 heeft de advocaat van de erven [eiser sub 2 en 3] [gedaagde sub 1] aansprakelijk gesteld voor de door hen geleden schade.

Op 25 oktober 2013 hebben de erven [eiser sub 2 en 3] de Ondernemingskamer op de voet van artikel 2:355 BW verzocht vast te stellen dat zich vanaf 5 september 2006 bij beide voornoemde vennootschappen wanbeleid heeft voorgedaan waarvoor [gedaagde sub 1] als bestuurder verantwoordelijk is.

Bij beschikking van 1 mei 2014 heeft de Ondernemingskamer (productie 11 bij dagvaarding; ECLI:NL: GHAMS:2014:1560) vastgesteld dat uit het verslag van het onderzoek in deze zaak blijkt van wanbeleid van [bedrijf 1] in de periode vanaf 5 september 2006 tot 25 juli 2012, en van Tana Netting Netherlands B.V. in de periode vanaf 26 juli 2010 tot 25 juli 2012 en vastgesteld dat [gedaagde sub 1] hiervoor verantwoordelijk is.

Op 7 oktober 2014 hebben de erven [eiser sub 2 en 3] tezamen met bewindvoerder [eiser sub 1] de rechtbank Amsterdam verzocht om het bewind op de voet van artikel 4:178 lid 2 BW op te heffen. Bij (uitvoerbaar bij voorraad verklaarde) beschikking van 8 januari 2015 (productie 1 bij conclusie van repliek) heeft de rechtbank het bewind opgeheven, zoals ingesteld bij de schenkingsakten van 6 april 2006 en 25 juli 2006 en het testament van [A]

De ontvankelijkheid van de erven [eiser sub 2 en 3] in hun vordering

[gedaagden] heeft als verweer met de verste strekking aangevoerd dat de erven [eiser sub 2 en 3] niet-ontvankelijk dienen te worden verklaard in hun vordering omdat ten tijde van het uitbrengen van de dagvaarding de door de erven [eiser sub 2 en 3] (uit schenking en nalatenschap) verkregen goederen onder bewind stonden.

De rechtbank verwerpt dit verweer. Het moment van de beoordeling door de rechtbank (de datum van dit vonnis, en dus niet de datum van het uitbrengen van de dagvaarding) is bepalend voor de vraag of de bewindvoerder op grond van artikel 4:173 BW (jo. artikel 7:182 BW) procespartij dient te zijn of de rechthebbenden zelf (de erven [eiser sub 2 en 3] ). Nu vaststaat dat het bewind bij beschikking van 8 januari 2015 is opgeheven, geldt dat de erven [eiser sub 2 en 3] zelf bevoegd zijn in rechte op te treden.

Het einde van het bewind betekent dat per diezelfde datum de hoedanigheid van [eiser sub 1] als bewindvoerder eveneens is beëindigd (artikel 4:164 lid 1, sub a, BW). Dit betekent echter niet dat [eiser sub 1] zich aan de onderhavige procedure kan onttrekken, op de wijze zoals hij dat kennelijk beoogt met de akte onttrekking partij tevens wijziging eis. Deze dagvaardingsprocedure kan niet meer worden beëindigd door een eenzijdige onttrekking van eiser. Dit is alleen anders indien de gedaagde nog niet voor antwoord heeft geconcludeerd (artikel 249 Rv). De rechtbank zal [eiser sub 1] dan ook niet-ontvankelijk verklaren in zijn vordering.

De maatschap [gedaagde sub 2]

De rechtbank leidt uit de in zoverre over en weer niet gemotiveerd betwiste stellingen van partijen af dat [gedaagde sub 1] zijn werkzaamheden – als executeur van de nalatenschap van [A] en als bewindvoerder van het (geschonken en nagelaten) vermogen van de erven [eiser sub 2 en 3] – aanvankelijk verrichte als eenmanszaak en (na oprichting van de maatschap [gedaagde sub 2] op 1 januari 2010) vanaf die datum uit hoofde van een door de maatschap [gedaagde sub 2] aanvaarde opdracht (conclusie van antwoord, nr. 4.3 en conclusie van repliek, nr. 16).

Dit brengt mee dat voor zover sprake is van een tekortkoming van [gedaagde sub 1] in de zorg van een goed bewindvoerder of de zorg van een goed executeur, de maatschap [gedaagde sub 2] en de twee andere maten ( [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 4] ; gedaagden sub 3 en 4) enkel aansprakelijk kunnen zijn voor zover het betreft het handelen van [gedaagde sub 1] in voornoemde hoedanigheden vanaf 1 januari 2010.

Nu het handelen vanaf 1 januari 2010 van [gedaagde sub 1] in voornoemde hoedanigheden (mede) is gebaseerd op een door de maatschap van [gedaagde sub 1] aanvaarde opdracht, geldt dat in geval van aansprakelijkheid sprake is van een hoofdelijke aansprakelijk van de maatschap [gedaagde sub 2] en haar maten (HR 15 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY7840 ,NJ 2013, 290, rov. 3.4.2).

De zorg van een goed bewindvoerder

De erven [eiser sub 2 en 3] stellen dat [gedaagde sub 1] als bewindvoerder is tekortgeschoten doordat hij, kort gezegd, (i) zonder toestemming leningen heeft verstrekt uit het onder bewind gestelde vermogen aan de onderneming van [bedrijf 1] , (ii) teveel loon in rekening heeft gebracht en (iii) niet tijdig en deugdelijk rekening en verantwoording heeft afgelegd.

De rechtbank overweegt als volgt. Artikel 4:163 BW bepaalt dat de testamentair bewindvoerder jegens de rechthebbende aansprakelijk is, indien hij in de zorg van een goed bewindvoerder tekort schiet, tenzij de tekortkoming hem niet kan worden toegerekend. Uit artikel 7:182 BW volgt dat dezelfde norm ook van toepassing is ten aanzien van het bewind dat rust op de schenkingen aan de erven [eiser sub 2 en 3] .

Voorop gesteld moet worden dat het verwijt van de erven [eiser sub 2 en 3] jegens [gedaagde sub 1] zich niet uitstrekt tot de schenking van 6 april 2006 (zie hiervoor onder 2.4.2) nu de erven [eiser sub 2 en 3] hebben aangegeven dat die schenking in deze procedure buiten beschouwing zal worden gelaten (dagvaarding, nr. 4, slot). Van belang is dus de wijze waarop [gedaagde sub 1] het bewind heeft gevoerd over de schenking van 25 juli 2006 aan de erven [eiser sub 2 en 3] (zie hiervoor onder 2.4.3) en hetgeen zij uit de nalatenschap van [A] hebben verkregen.

Voor de beantwoording van de vraag of [gedaagde sub 1] de zorg van een goed bewindvoerder in acht heeft genomen, is allereerst van belang wat de strekking is van het door [A] bij de schenking (van 25 juli 2006) en het bij testament ingestelde bewind.

In de akte van eerstbedoelde schenking staat dat het bewind eindigt voor vijftig procent van het kapitaal zodra [eiser sub 3] en [eiser sub 2] de dertigjarige leeftijd hebben bereikt (10 november 2015 respectievelijk 30 december 2018) en voor het restant op hun vijfendertigjarige leeftijd (10 november 2020 respectievelijk 30 december 2023). In het testament staat een vrijwel gelijkluidende bepaling, met dien verstande dat het bewind over de resterende vijftig procent eerst eindigt bij het bereiken van de zesendertigjarige leeftijd (10 november 2021 respectievelijk 30 december 2024). Hieruit blijkt dat het bewind enkel is ingesteld in het belang van de erven [eiser sub 2 en 3] als de rechthebbenden op het geschonken en nagelaten vermogen (artikel 4:155 lid 1 BW). Overigens heeft geen van partijen gesteld dat beide bewinden (mede) in enig ander belang is ingesteld.

In de Parlementaire Geschiedenis (Boek 4, p. 2078) is deze bewindsvorm aangeduid als zijnde “(…) ingesteld om de rechthebbende op de goederen tegen zichzelf te beschermen”.

Verder staat daar over een bewind in het belang van de rechthebbende vermeld:

”(…) Dit bewind is vergelijkbaar met dat van titel 1:19: verwacht wordt dat het bestuur over de goederen de rechthebbende te zwaar zal vallen. Daarbij past dat niet alleen het beheer van de goederen op de bewindvoerder overgaat, maar dat de rechthebbende ook overigens niet vrijelijk, d.w.z. buiten de bewindvoerder om over de goederen mag beschikken en voorts (...) dat deze goederen tijdens het bewind in beginsel niet vatbaar zijn voor verhaal voor zijn schulden (...)".

Over de wijze van beheer die een testamentair bewindvoerder dient te voeren over de (in het belang van de rechthebbende) onder bewind gestelde goederen is in de Parlementaire Geschiedenis onder meer het volgende overwogen (Boek 4, p. 2078):

"Bewind betekent vóór alles: beheer. De hoofdtaak van de bewindvoerder is het beheren van een goed, van een aantal goederen of van een vermogen. Al omvat het bewind over een onderneming meer dan het bewind over een vermogen dat uit spaarbrieven bestaat, tot de normale taak van de bewindvoerder behoort het niet, door zijn transacties de goederen onder het bewind aan bijzondere risico's bloot te stellen. Integendeel, het bewind wordt juist ingesteld om het vermogen tegen zulke risico's te beschermen of om het te vereffenen.

Verder staat hierover in de Parlementaire Geschiedenis van Boek 3, p. 486-487:

"Het is de taak van de bewindvoerder om de goederen behoorlijk te beheren, waaruit voortvloeit dat zijn taak vooral een conserverende zal zijn."

De slotsom van het voorgaande is dat het beheer (voortvloeiend uit het bewind dat is ingesteld om de rechthebbende tegen zichzelf te beschermen) vooral conserverend van aard dient te zijn en dat de bewindvoerder het vermogen niet aan bijzondere risico's dient bloot te stellen, maar het juist daartegen dient te beschermen. De rechtbank zal hierna beoordelen of de handelwijze van [gedaagde sub 1] ten aanzien van (i) de verstrekking van leningen, (ii) zijn beloning en (iii) het afleggen van rekening en verantwoording, voldoet aan voornoemde maatstaf.

De verstrekking van leningen

Voorafgaand aan deze beoordeling en voor een goed begrip van de zaak wordt hierna, kort samengevat, weergegeven wat de gang van zaken is geweest rondom het bestuur door [gedaagde sub 1] van de onderneming van [bedrijf 1] en de aan haar gelieerde vennootschappen. Deze feiten en omstandigheden zijn ontleend aan de beschikking van 1 mei 2014 van de Ondernemingskamer:

Uit de hiervoor weergegeven gang van zaken blijkt dat [gedaagde sub 1] met name als bestuurder van de onderneming diverse werkzaamheden heeft verricht en in dit kader ook [D] en [E] als adviseurs heeft ingeschakeld. Verder blijkt hieruit dat [bedrijf 1] vanwege de zich vanaf 2008 voortdurend voordoende verliezen kampte met een tekort aan liquiditeiten. Om aan deze liquiditeitsbehoefte te voldoen heeft [gedaagde sub 1] leningen uit het onder bewind gesteld vermogen verstrekt aan [bedrijf 1] en de aan haar gelieerde vennootschappen. Ten aanzien van deze leningen staat in de beschikking van 1 mei 2014 van de Ondernemingskamer (nr. 4.18, de samenvatting van de bevindingen van de onderzoeker mr. [C] ) het volgende:

“(…)

Het aangaan/aantrekken van leningen door de vennootschap en Tana Netherlands

- De vennootschap (lees: [gedaagde sub 1] als bestuurder) heeft in de periode 2007 – juli 2012 uit het onder bewind gestelde vermogen leningen aangetrokken voor een totaalbedrag van € 1.600.814,69. De leningen zijn aangewend voor de financiering van de kosten van de vennootschap en van Tana Netherlands, en niet voor activiteiten van de deelnemingen. Voorts heeft [gedaagde sub 1] uit het onder bewind gestelde vermogen een overbruggingskrediet verschaft aan Tana Thailand, dat later is afgelost.

- Daarnaast heeft [gedaagde sub 1] uit het onder bewind gestelde vermogen een bedrag van USD 1.200.000 geleend aan Mosquito Netting voor een onduidelijk doel waarover [gedaagde sub 1] wisselende en ongeloofwaardige verklaringen heeft afgelegd. Hiervan resteert nog een schuld van € 900.000, welke zo goed als zeker niet kan/zal worden terugbetaald. De vennootschap heeft zich in geen enkel opzicht bekommerd om de verzekering van terugbetaling door Mosquito Netting. De onderzoeker spreekt in verband met dit een en ander van een uiterst curieuze transactie. (…)

- De voorwaarden voor de leningen zijn niet schriftelijk vastgelegd, er zijn geen zekerheden verstrekt, de bedongen rente van 5% is nooit betaald. De leningen zijn in de jaarrekeningen verwerkt als “rekening courant aandeelhouder”. De onderzoeker heeft geen besluiten gezien over het aangaan van de leningen.

(…)

- Het is niet duidelijk geworden of en in hoeverre [gedaagde sub 1] bij het aangaan van iedere afzonderlijke lening ten laste van het onder bewind gestelde vermogen een zakelijke beoordeling en afweging heeft gemaakt over de mogelijkheid voor [bedrijf 1] of Tana Netherlands om de geleende gelden terug te betalen. Bij dit laatste is van belang dat de schuldenlast van deze vennootschappen met iedere nieuwe lening verder op liep en dat [gedaagde sub 1] wist dat (i) er niet werd afgelost, (ii) er geen rente werd betaald, (iii) er geen zekerheden waren verstrekt en (iv) de resultaten en perspectieven van de deelnemingen steeds verder verslechterden.(…)”.

Uit het voorgaande blijkt, kort samengevat, dat vanaf eind 2006 de resultaten van de onderneming van [bedrijf 1] (en de aan haar gelieerde vennootschappen) in toenemende mate onder druk zijn komen te staan en dat de vooruitzichten van de onderneming toenemend verslechterden. Desondanks heeft [gedaagde sub 1] als bewindvoerder vanaf 2007 tot en met 2012 aan het door hem beheerde vermogen van de erven [eiser sub 2 en 3] voor een bedrag van (in ieder geval) ruim € 2.500.000,-- onttrokken ten behoeve van het verstrekken van leningen (dus risicodragend vermogen) aan [bedrijf 1] en de aan haar gelieerde vennootschappen. Het bewindsvermogen bestond op dat moment voornamelijk uit saldi van bankrekeningen in diverse valuta en daarnaast uit een groot aantal verschillende effecten. [gedaagde sub 1] heeft deze leningen niet schriftelijk vastgelegd en evenmin zekerheden bedongen ten behoeve van de erven [eiser sub 2 en 3] . Niet gebleken is dat [gedaagde sub 1] zich heeft bekommerd over de vraag of deze leningen op enig moment konden worden terugbetaald. Deze handelwijze van [gedaagde sub 1] voldoet op geen enkele wijze aan de onder 4.3 genoemde maatstaf dat het beheer van de bewindvoerder vooral conserverend van aard dient te zijn, en het vermogen niet aan bijzondere risico’s dient te worden blootgesteld, maar daar juist tegen dient te worden beschermd.

[gedaagde sub 1] heeft als verweer nog aangevoerd dat hij telkens heeft gehandeld met instemming van de erven [eiser sub 2 en 3] – hetgeen de erven [eiser sub 2 en 3] overigens betwisten – en dat in feite sprake was van investeringen in het vermogen van de onderneming die via de door de erven [eiser sub 2 en 3] gehouden aandelen uiteindelijk ook aan hen ten goede zijn gekomen. Bovendien handelde [gedaagde sub 1] volgens hemzelf ‘in de geest van’ erflater. [A] heeft bij leven ook vanuit zijn privékapitaal vreemd vermogen aan de onderneming ter beschikking gesteld, aldus [gedaagde sub 1] .

De rechtbank verwerpt dit verweer. Weliswaar volgt uit artikel 4:169 lid 1, sub a, BW in verbinding met artikel 4:167 lid 1 BW dat de bewindvoerder – naast handelingen van gewoon beheer – met instemming van de rechthebbenden ook bevoegd is tot onder meer beschikkingshandelingen, maar alleen indien dit past in het kader van een goed beheer als hiervoor omschreven. Het bewind is immers juist ingesteld om de rechthebbende tegen zichzelf te beschermen door middel van het door de bewindvoerder te voeren conservatieve beheer over het bewindsvermogen. Hieruit volgt dat ook indien de erven [eiser sub 2 en 3] deze risicovolle handelingen wensten te verrichten ten aanzien van hun onder bewind gestelde vermogen, het de taak van een goed bewindvoerder is om dergelijke handelingen niet uit te voeren. Evenmin is van belang dat [A] bij leven uit zijn privévermogen leningen heeft verstrekt aan de onderneming. Doorslaggevend is dat het vermogen van de erven [eiser sub 2 en 3] ten tijde van de verstrekking van de leningen onder bewind stond (en het vermogen van [A] destijds niet).

De slotsom van het voorgaande is dat [gedaagde sub 1] door het verstrekken van leningen uit het onder bewind gestelde vermogen van de erven [eiser sub 2 en 3] aan [bedrijf 1] en de aan haar gelieerde vennootschappen toerekenbaar is tekortgeschoten in de zorg van een goed bewindvoerder.

De erven [eiser sub 2 en 3] hebben verder gesteld dat zij schade hebben geleden doordat [gedaagde sub 1] ten onrechte de door [bedrijf 1] en Tana Netherlands B.V. in rekening gebrachte btw van de Belastingdienst heeft teruggevorderd (terwijl beide vennootschappen geen met btw belaste werkzaamheden verrichtten) (conclusie van repliek, nr. 16).

De rechtbank begrijpt dat beide vennootschappen btw hebben teruggevorderd, die vervolgens door [gedaagde sub 1] namens deze vennootschappen is uitgeleend, waarna is gebleken dat voor beide vennootschappen geen terugvorderingsrecht bestond en het ten onrechte ontvangen bedrag weer aan de Belastingdienst moest worden terugbetaald. De

vraag rijst hierbij in hoeverre de gestelde schade als schade van de erven [eiser sub 2 en 3] of als schade van de beide vennootschappen moet worden aangemerkt. Deze door de erven opgevoerde schadepost dient in de schadestaatprocedure nader beoordeeld te worden.

Ook dient in de schadestaatprocedure nader aan de orde te komen de door de erven [eiser sub 2 en 3] gestelde schade bestaande uit de verkoop door [gedaagde sub 1] van een (tot het onder bewind staande vermogen behorende) auto (merk Bentley) voor een “vriendenprijs” (dagvaarding, nr. 43). [gedaagde sub 1] betwist dat de auto onder de marktwaarde is verkocht (conclusie van antwoord, nr. 5.2.9).

Het loon van [gedaagde sub 1]

Uit het onderzoeksverslag van mr. [C] blijkt ten aanzien van de beloning van [gedaagde sub 1] als (indirect) bestuurder van [bedrijf 1] en de aan haar gelieerde vennootschappen het volgende (zie nr. 4.18 de beschikking van 1 mei 2014 van de Ondernemingskamer):

“(…) De leningen zijn, met uitzondering van de lening aan Mosquito Netting, niet ten goede gekomen aan de deelnemingen en evenmin aangewend om een dreigend faillissement tegen te gaan. De leningen zijn in essentie aangewend voor de betaling van de bestuurs- beheer en advieskosten van de vennootschap.

(…)

De kosten van de vennootschap en Tana Netherlands

- Over de periode 2007 tot en met 2012 bedroegen de uitgaven van de vennootschap en Tana Netherlands voor [gedaagde sub 1] € 604.770,06 en voor [D] en later [E] (als adviseur van Tana Thailand, via [naam] Beheer) respectievelijk € 250.202,68 en € 141.385,50, (exclusief hotel – en andere kosten voor deze drie personen: deze kosten werden betaald door Tana Thailand) en voor [naam advocatenkantoor] (in het bijzonder de kosten voor het opzetten van een franchiseconstructie) € 501.308,85, tezamen € 1.497.667,09 (zie hierboven onder 4.15).

- De door [gedaagde sub 1] ingediende facturen geven nauwelijks inzicht over de vraag of de ten laste van [bedrijf 1] en Tana Netherlands gebrachte bestuurs- en advieskosten in redelijke verhouding staan tot de daarvoor verrichte werkzaamheden. De facturen bevatten geen urenopgave noch een specificatie van de verrichte werkzaamheden.

- [bedrijf 1] en Tana Netherlands beschikten, afgezien van de door hen gehouden deelnemingen, niet over eigen inkomstenbronnen en liquiditeit, terwijl de deelnemingen vanaf 2008 verliesgevend waren. Voor de voldoening van de kosten die door de vennootschap worden gemaakt, was zij afhankelijk van haar deelnemingen, in het bijzonder van hun resultaten.

- Het is de onderzoeker niet gebleken dat (i) [gedaagde sub 1] zich van tijd tot tijd heeft beraden op de vraag of het maken van verdere kosten langer te verantwoorden was, (ii) de kostenontwikkeling periodiek en gestructureerd kritisch werd gemonitord, (iii) de besluiten in verband met te maken bestuurs- en advieskosten werden vastgelegd.

- Kosten werden niet gebudgetteerd, waarmee een effectieve sturing en bewaking van de kostenontwikkeling werd bemoeilijkt.

- De adviesopdracht aan [naam advocatenkantoor] (inzake de franchise-constructie) en de daaraan gekoppelde (financiële) condities zijn niet schriftelijk vastgelegd.

- Alles tezamen genomen heeft het beleid van [bedrijf 1] en van Tana Netherlands met betrekking tot kostenontwikkeling en kostenbeheersing ernstige gebreken getoond.”

In vorenstaand citaat is weergegeven welke kosten [gedaagde sub 1] als bestuurder van de vennootschappen voor hemzelf en de door hem ingeschakelde adviseurs aan kosten in rekening hebben gebracht bij [bedrijf 1] en Tana Netherlands B.V., namelijk tezamen een bedrag van € 604.770,06. Overigens hebben de erven [eiser sub 2 en 3] (in de dagvaarding, nr. 55) gesteld dat deze kosten € 609.725,41 (€ 371.936,86 voor [bedrijf 1] en € 237.788,55 voor Tana Netherlands B.V.) bedroegen. Het voorgaande betreft uitgaven die [gedaagde sub 1] als bestuurder van de onderneming heeft gedaan, die door hem mogelijk zijn gemaakt doordat hij als bewindvoerder leningen uit het bewindsvermogen aan de onderneming heeft verstrekt.

Daarnaast heeft [gedaagde sub 1] – voor het aan hem als bewindvoerder toekomend loon – tevens rechtstreeks bedragen in rekening gebracht ten laste van het onder bewind gestelde vermogen. Volgens de eigen stellingen van [gedaagde sub 1] heeft hij in de periode 2007 tot en met 2012 voor een bedrag van € 378.732,97 bij de erven [eiser sub 2 en 3] in rekening gebracht (conclusie van dupliek, nrs. 3.3-3.8). Overigens hebben de erven [eiser sub 2 en 3] gesteld dat [gedaagde sub 1] in zijn hoedanigheid van bewindvoerder aan hen € 336.721,93 aan loon heeft gedeclareerd (dagvaarding, nr. 55). Volgens [gedaagde sub 1] bedroeg zijn uurtarief aanvankelijk € 200,-- en later € 225,-- (conclusie van antwoord, nr. 5.2.19). De rechtbank gaat ervan uit dat de kosten van de 19 reizen naar Thailand van [gedaagde sub 1] (al dan niet in gezelschap van [D] en/of [E] ) niet tot de door [gedaagde sub 1] in zijn hoedanigheid van bewindvoerder bij de erven [eiser sub 2 en 3] in rekening gebrachte kosten behoren. [gedaagde sub 1] heeft immers zelf deze reis- en verblijfkosten genoemd onder de door hem gemaakte kosten van de bedrijfsvoering van de onderneming (conclusie van antwoord, nr. 5.2.15).

Uitgaande van het loon voor [gedaagde sub 1] als bewindvoerder van in totaal € 378.732,97 tegen een uurtarief van € 225,--, betekent dit dat [gedaagde sub 1] bijna 1.700 uur heeft besteed aan het beheer van het bewindsvermogen. Nu dit beheer circa vijf jaar heeft geduurd (van [2007] tot 13 juli 2012) betekent dit een tijdsbesteding van circa 340 uur per jaar.

Ervan uitgaande dat het bewindsvermogen voornamelijk bestond uit banksaldi en effecten (zie hiervoor onder de feiten 2.4.3 en 2.7-2.9), is de rechtbank van oordeel dat [gedaagde sub 1] als bewindvoerder excessief heeft gedeclareerd. Niet in te zien valt dat het beheer van banksaldi en een effectenportefeuille een jaarlijkse tijdsbesteding van circa acht volledige werkweken (340 uur) zou vergen. In beginsel bestaat de schade uit het verschil tussen (i) de feitelijke in rekening gebrachte kosten van € 378.732,97 en (ii) de kosten die, gegeven de samenstelling van het vermogen destijds en het uurtarief van € 225,-, zouden zijn gemaakt door een zorgvuldig handelend bewindvoerder bij een conservatief beheer zoals hiervoor bedoeld in 4.3.

Hierbij is nog wel van belang dat [gedaagde sub 1] heeft gesteld (in de conclusie van antwoord, nr. 5.2.18) dat de erven [eiser sub 2 en 3] , met name in de eerste jaren na het overlijden van [A] , veelvuldig een beroep op hem hebben gedaan in zijn hoedanigheden van zowel executeur als bewindvoerder ten aanzien van de afwikkeling van de nalatenschap en diverse privétransacties van de erven [eiser sub 2 en 3] . De erven [eiser sub 2 en 3] erkennen (in de dagvaarding, nr. 88 en productie 24) dat in de bedoelde periode in overleg met en toestemming van de erven [eiser sub 2 en 3] door [gedaagde sub 1] uitgaven ten bedrage van € 970.651,75 zijn gedaan ten behoeve van hun levensonderhoud en dagelijkse uitgaven. Gegeven de zakelijke verhouding tussen [gedaagden] enerzijds en [A] en later de erven [eiser sub 2 en 3] anderzijds, dienden de erven [eiser sub 2 en 3] redelijkerwijs te begrijpen dat [gedaagde sub 1] de tijd gemoeid met deze werkzaamheden voor zijn gebruikelijke tarief bij hen in rekening zou brengen. In zoverre kan het door [gedaagde sub 1] aan de erven [eiser sub 2 en 3] gedeclareerde bedrag niet als schade in voornoemde zin worden aangemerkt. De omvang van deze schade behoeft in dit geding geen nadere beoordeling en dient verder aan de orde te komen in de schadestaatprocedure.

De rekening en verantwoording door [gedaagde sub 1]

In zowel de schenkingsakte van 25 juli 2006 als in het testament staat dat de bewindvoerder – naast zijn verplichting tot het doen van rekening en verantwoording aan het einde van het bewind – tenminste éénmaal per jaar rekening en verantwoording zal afleggen aan de rechthebbenden. Hetzelfde volgt overigens uit de wet in artikel 4:161 lid 1 BW in verbinding met artikel 7:182 BW. Volgens artikel 4:161 lid 4 BW vindt het bepaalde aangaande de voogdijrekening in par. 1.14.6.10 en 1.4.6.11 BW overeenkomstige toepassing.

Het verwijt van de erven [eiser sub 2 en 3] is dat [gedaagde sub 1] is tekortgeschoten in zijn plicht tot het periodiek afleggen van rekening en verantwoording waardoor hen de kans is ontnomen om eerder in te grijpen en de schade te beperken (zie dagvaarding, nr. 71-72). Om die reden kan de wijze waarop [gedaagde sub 1] aan het eind van zijn bewind in mei 2012 (producties 18-23 bij dagvaarding) en in deze procedure (bij conclusie van dupliek van 17 juni 2015, nrs. 3.3-3.8 en producties 10-31) rekening en verantwoording heeft afgelegd, buiten beschouwing blijven.

Ten aanzien van de wijze waarop [gedaagde sub 1] periodiek rekening en verantwoording heeft afgelegd tussen 2007 en mei 2012, geldt dat niet gebleken is dat daarbij door hem onderscheid is gemaakt in zijn verschillende hoedanigheden van (indirect) bestuurder van [bedrijf 1] enerzijds en bewindvoerder (en executeur) anderzijds. Van belang is dan ook hetgeen hierover in het onderzoeksverslag van mr. [C] staat ten aanzien van de wijze van het periodiek afleggen van rekening en verantwoording door [gedaagde sub 1] (zie 4.17 en 4.18 van de beschikking van 1 mei 2014 van de Ondernemingskamer):

“4.17 Over het onderwerp rekening en verantwoording aan verzoekers in de periode 2006 – januari 2013 (hoofdstuk 9) houdt het verslag, samengevat, het volgende in. Vanaf het overlijden van [A] hebben op kwartaalbasis besprekingen plaatsgevonden tussen [eiser sub 3] en [eiser sub 2] , [gedaagde sub 1] , [D] en [E] om de ontwikkeling van de vennootschap en haar dochtervennootschappen te bespreken. Er werden tijdens deze besprekingen geen schriftelijke stukken of cijfermatige analyses op detailniveau gedeeld. Er zijn vooraf geen agenda’s opgemaakt en er werd niet genotuleerd. Dat er vanuit het onder bewind gestelde vermogen leningen werden verstrekt werd niet expliciet besproken. Naar de onderzoeker heeft begrepen (i) vonden de besprekingen in een informele setting plaats en hadden zij niet tot doel om voor bepaalde voorgenomen besluiten formeel goedkeuring te vragen, (ii) hebben [eiser sub 3] en [eiser sub 2] (en hun moeder die van tafel en bed gescheiden was van [A] en vanaf begin 2010 aan de besprekingen deelnam) steeds te kennen gegeven dat er geen geld van uit het onder bewind gestelde vermogen mocht worden overgemaakt naar Tana Thailand.

Naar de mening van [gedaagde sub 1] , moeten verzoekers echter wel op de hoogte zijn geweest van het feit dat er leningen werden verstrekt uit het onder bewind gestelde vermogen aan de vennootschap en aan Tana Netherlands omdat Tana Thailand verliesgevend was en de kosten van [gedaagde sub 1] , [D] en [E] betaald moesten worden.

Verzoekers ontkennen die wetenschap. In hun ogen was er een strikte scheiding tussen het onder bewind gestelde vermogen en de onderneming van de vennootschap en haar dochtervennootschappen. In 2010 en in 2011 hebben verzoekers en hun moeder telkens een bezoek gebracht aan de onderneming van Tana Thailand, tezamen met [gedaagde sub 1] , [D] (2010) en later [E] (2011). Ook daar is de kapitaalbehoefte van Tana Thailand aan de orde geweest en, naar de onderzoeker heeft begrepen uit zijn gesprekken met onder andere [gedaagde sub 1] en [eiser sub 3] en [eiser sub 2] , is uitdrukkelijk gemeld dat er onder geen beding geld ter beschikking mocht worden gesteld aan Tana Thailand.

Over de onderhandelingen met NRS vermeldt de onderzoeker dat verzoekers en hun moeder zijn geïnformeerd over de geboden koopprijs en de overige voorwaarden van de verkoop. De (concepten van de) MoU en de purchase agreements zijn niet vooraf gedeeld met verzoekers. Het is de onderzoeker niet duidelijk geworden in hoeverre verzoekers op de hoogte werden gehouden van de overige ontwikkelingen in de onderhandelingen met NRS. In aanvulling op de kwartaalbesprekingen en het jaarlijks bezoek aan Thailand, nam [gedaagde sub 1] jaarlijks met verzoekers de belastingaangifte met betrekking tot (de ontwikkeling van) het onder bewind gestelde vermogen door. Verzoekers en hun moeder enerzijds en [gedaagde sub 1] anderzijds verschillen van mening over de vraag of de leningen hierin duidelijk naar voren kwamen. Na het voor verzoekers onverwachte ontslag van [D] eind 2010, kregen zij wantrouwen over het functioneren van [gedaagde sub 1] . Vanaf dat moment hebben verzoekers geprobeerd zich een beter beeld te vormen van de ontwikkeling van de vennootschap en haar dochtervennootschappen. Zij hebben ondanks verzoeken daartoe geen cijfers gekregen over de ontwikkeling van Tana Thailand en/of de jaarrekening van [bedrijf 1] en/of Tana Netherlands. Volgens verzoekers werd op hun vragen over de declaraties van [gedaagde sub 1] , [E] en [naam advocatenkantoor] niet of afhoudend gereageerd. [gedaagde sub 1] en [E] hebben uitgelegd, dat zij wegens de intensiteit van de onderhandelingen met NRS eind 2011 toen geen tijd hadden om uitvoerig op deze vragen in te gaan.

(…)

Informatieverschaffing, rekening en verantwoording

(…)

- Bij dit alles moet worden bedacht dat [gedaagde sub 1] gold als een vertrouwenspersoon van de familie [familienaam A/eiser sub 2 en 3] waardoor [gedaagde sub 1] heeft kunnen denken dat hij kon volstaan met globale informatie en [eiser sub 3] en [eiser sub 2] er in ieder geval tot eind 2010 “niet bovenop hebben gezeten.” In mei 2012 heeft [gedaagde sub 1] eenmalig rekening en verantwoording afgelegd over zijn beheer als bewindvoerder en daaraan gekoppeld zijn rol als bestuurder van de vennootschap. (…)”.

Uit vorenstaande weergave van de standpunten van partijen ten overstaan van de door de Ondernemingskamer aangestelde onderzoeker blijkt – zoals ook in de onderhavige procedure het geval is – dat tussen partijen met name in geschil is of [gedaagde sub 1] bij de periodieke informele bijeenkomsten heeft overlegd met de erven [eiser sub 2 en 3] en hen heeft geïnformeerd over de uit het onder bewind gestelde vermogen verstrekte leningen aan [bedrijf 1] (en de daaraan gelieerde vennootschappen).

De rechtbank is van oordeel dat in het midden kan blijven wat tijdens de informele bijeenkomsten (veelal lunches) mondeling aan de orde is gekomen tussen partijen. Gelet op de omvang van het geschonken en nagelaten onder bewind gesteld vermogen en de relatief jonge leeftijd van de erven [eiser sub 2 en 3] in de periode 2007 tot en met 2012 ( [eiser sub 3] , 21-26 jaar en [eiser sub 2] , 18-23 jaar), had het zonder meer op de weg van een zorgvuldig handelend bewindvoerder gelegen om jaarlijks schriftelijk rekening en verantwoording af te leggen. Van [gedaagde sub 1] als bewindvoerder mocht verder worden verwacht dat deze schriftelijke verslaglegging zodanig was ingericht dat daaruit duidelijk kenbaar was de stand van het vermogen aan het begin en aan het eind van het jaar, de mutaties daarin in de betreffende periode voorzien van een toelichting omtrent deze mutaties. Dit geldt te meer nu het vermogen – naast onroerend goed in zowel Nederland als in het buitenland (Zwitserland en Frankrijk) – negen bankrekeningen en diverse roerende zaken omvatte en [gedaagde sub 1] met name ten aanzien van de bankrekeningen jaarlijks vele transacties verrichte. [gedaagde sub 1] heeft evenmin aan de op hem rustende verplichtingen voldaan doordat hij tot en met 2010 de belastingaangiften Inkomstenbelasting voor de erven [eiser sub 2 en 3] verzorgde en deze aan hen ter beschikking stelde (productie 6 bij conclusie van antwoord). Deze aangiften zijn voor een geheel ander doel opgesteld, namelijk het vaststellen van de omvang van de jaarlijkse belastingplicht van de erven [eiser sub 2 en 3] , terwijl hier bovendien niet uit blijkt wat in het desbetreffende jaar aan mutaties heeft plaatsgevonden en met welk doel.

De slotsom van het vorenstaande is dat [gedaagde sub 1] als bewindvoerder is tekortgeschoten in zijn verplichting om periodiek rekening en verantwoording af te leggen aan de erven [eiser sub 2 en 3] als de rechthebbenden. In de schadestaatprocedure dient nader aan de orde te komen in hoeverre deze tekortkoming (ten aanzien van het afleggen van rekening en verantwoording) zelfstandig schade heeft veroorzaakt aan het onder bewind gestelde vermogen die niet reeds is veroorzaakt door de hiervoor beoordeelde tekortkomingen (het verstrekken van leningen en de beloning van [gedaagde sub 1] ).

[gedaagde sub 1] als executeur

Volgens het (hiervoor onder 2.7 geciteerde) testament van [A] had [gedaagde sub 1] als taak, kort gezegd, de goederen van de nalatenschap te beheren en de schulden van de nalatenschap (waaronder ook de schulden uit legaten) te voldoen. Dit stemt overeen met de taak die de wet in artikel 4:144 lid 1 BW aan de executeur opdraagt. De executeur dient bij de uitvoering van deze taak de zorg van een goed executeur te betrachten (HR 21 november 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD5985, NJ 2009, 116, rov. 4.2).

Het testament van [A] kende één omvangrijk legaat, te weten de levenslange geïndexeerde uitkering aan [B] , te betalen in driemaandelijkse termijnen. Uit de (hiervoor onder 2.8 geciteerde) notariële akte van 3 september 2007 blijkt dat [gedaagde sub 1] bij die gelegenheid heeft verklaard dat hij “ter securering van deze periodieke uitkering” voor € 1.500.000,-- aan banksaldi en effecten heeft afgezonderd.

Vervolgens heeft [gedaagde sub 1] – zo hebben de erven [eiser sub 2 en 3] gesteld en is door [gedaagde sub 1] niet betwist – een bedrag van circa € 1.300.000,-- aangewend voor het verstrekken van leningen aan [bedrijf 1] (en de aan haar gelieerde vennootschappen). De nalatenschap omvatte vervolgens te weinig goederen om de verplichtingen uit het legaat (de periodieke uitkeringen aan [B] ) te kunnen voldoen.

Hiermee is de tekortkoming van [gedaagde sub 1] als executeur gegeven. Uit het door [gedaagde sub 1] als executeur uit te voeren beheer over de goederen van de nalatenschap volgt dat hij gehouden was om uit deze goederen de levenslange periodieke uitkering aan [B] te voldoen. Door de goederen van de nalatenschap aan te wenden voor risicovolle leningen aan de onderneming (die vanaf 2008 substantiële verliezen leed en waarvan inmiddels vast staat dat terugbetaling niet meer te verwachten is), heeft [gedaagde sub 1] niet gehandeld zoals van een goed executeur mocht worden verwacht. In plaats van de banksaldi waaruit de periodieke verplichtingen uit het legaat zonder meer konden worden voldaan, trad hiervoor in de plaats een vordering uit geldlening (waarvan terugbetaling niet meer zal volgen) en dus evenmin nog voor voldoening van het legaat kan worden aangewend.

Op 11 mei 2009 heeft [gedaagde sub 1] de (hiervoor onder 2.10 geciteerde) notariële akte van 11 mei 2009, met als aanhef “correctie securering gelden in verband met afgifte legaat” doen opmaken. Volgens deze akte handelde hij daarbij onder meer “als beheersexecuteur” van de nalatenschap van [A] en “als bewindvoerder over de erfdelen” van de erven [eiser sub 2 en 3] . Volgens deze akte zijn enkel de tot de nalatenschap behorende effecten gesecureerd en zijn de banksaldi “aangewend voor betaling van tot de nalatenschap behorende schulden”. Zoals blijkt uit hetgeen hiervoor is overwogen zijn de gelden in werkelijkheid aangewend voor leningen aan de onderneming (en niet voor betaling van schulden van de nalatenschap). Volgens deze akte zijn partijen [B] , de erven [eiser sub 2 en 3] en [gedaagde sub 1] overeengekomen dat de gelden benodigd voor de voldoening van het legaat (een bedrag van € 1.298.000,--) zullen worden “gesecureerd” uit het niet onder bewind gestelde vermogen van de erven [eiser sub 2 en 3] afkomstig uit de verkoop van de woning te Blaricum. Vanwege het uitlenen door [gedaagde sub 1] van (onder bewind staand) tot de nalatenschap behorend vermogen, hebben de erven [eiser sub 2 en 3] dus hun niet onder bewind gesteld vermogen moeten aanwenden om alsnog aan de op hen uit het legaat rustende verplichtingen te kunnen voldoen.

De slotsom van het voorgaande is dat [gedaagde sub 1] niet heeft gehandeld zoals van een goed executeur mocht worden verwacht.

Conclusie

Op grond van het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat (i) [gedaagde sub 1] is tekortgeschoten in de zorg van een goed bewindvoerder en (ii) in de zorg van een goed executeur.

De rechtbank zal voor recht verklaren dat:

[gedaagden] zullen worden veroordeeld tot het betalen van schadevergoeding in vorenstaande zin aan de erven [eiser sub 2 en 3] , nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

De rechtbank zal [gedaagden] als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten veroordelen. De proceskosten aan de zijde van de erven [eiser sub 2 en 3] worden begroot op:

dagvaarding: € 105,77

vast recht: € 282,00

salaris advocaat: € 904,00 (2 punten tarief II a € 452,-- per punt)

Totaal: € 1.291,77.