Hof 's-Hertogenbosch, 28-07-2022, nr. 200.303.006, 01

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van dezelfde (onweersproken) feiten als door de rechtbank weergegeven, hier en daar aangevuld met door [de werkgever] in hoger beroep aangevoerde (onweersproken) feiten.

[de werkgever] is een onderneming die zich bezighoudt met de ontwikkeling en implementatie van maatwerkconcepten voor bedrijfsrestaurants. Daarnaast verzorgt [de werkgever] foodconcepten voor bedrijfsrestaurants.

[de werknemer] , geboren op [geboortedatum] 1973, is op 27 maart 2002 voor onbepaalde tijd in dienst getreden bij [de werkgever] (dat toen nog uit één vennootschap bestond) in de functie van (assistent) controller. Gedurende het dienstverband heeft [de werknemer] zich binnen [de werkgever] opgewerkt. Bij besluit van de algemene aandeelhoudersvergadering (AvA) van 19 december 2012 is [de werknemer] per 1 juli 2013 benoemd tot statutair bestuurder van [de werkgever] met de titel financieel directeur. Het laatstgenoten salaris bedraagt € 10.901,31 bruto per maand, exclusief vakantietoeslag en overige emolumenten.

In 2014 heeft [de werkgever] Holding de onderwijscateraar [onderneming 1] overgenomen.

Op 14 november 2017 hebben partijen aanvullende afspraken gemaakt. Deze afspraken zijn vastgelegd in een addendum op de arbeidsovereenkomst. Daarin staat het volgende:

“(…) De afgelopen periode hebben we gesproken over de toekomst van [de werkgever] en jouw rol daarin en de gevolgen die dat moet hebben voor financiële afspraken met jou. In de vergadering van de RvC van 20 september is een en ander ook aan de orde geweest. De besluiten die in de Board zijn genomen zijn met jou gedeeld en jij hebt aangegeven met deze besluiten te kunnen instemmen. Hieronder worden de afspraken die in aanvulling op de arbeidsovereenkomst welke tussen jou en [de werkgever] zijn afgesloten weergegeven.

- Partijen gaan met elkaar een commitment aan voor de komende 6 jaar, d.w.z. tenminste tot 31-12-2023. Dit commitment houdt in dat gedurende deze periode de arbeidsovereenkomst, behoudens dringende redenen, niet door jou of [de werkgever] zal worden opgezegd.

- In deze periode zal [de werkgever] kunnen rekenen op een gemotiveerde, enthousiaste en actieve rol cq invulling van de positie van Financieel Directeur.

- Deze invulling zal resulteren in een groei van de onderneming(en) die ligt boven de groei van de andere ondernemingen die in deze markt actief zijn. In het verleden lag deze groei significant boven de 10%. Bovendien zal de invulling resulteren in een rendement dat significant hoger ligt dan het gemiddelde in de markt. In het verleden lag dit rendement ruim boven de 10%.

- Met inachtname van het bovenstaande worden de arbeidsvoorwaarden per 1 januari 2018 als volgt aangepast:

1 Het jaarsalaris inclusief vakantiegeld wordt 135.000,- per jaar bij een fulltime inzet. Daarmee is art. 4 in het arbeidscontract aangepast.

2 Deze vergoeding staat vast tot 31-12-2022, maar zal jaarlijks worden geïndexeerd met de index die ook op de salarissen van andere [de werkgever] wordt toegepast.

3 Telkenjare zal een variabele beloning van 1% van de winst van [de werkgever] bv en [onderneming 1] bv worden uitgekeerd.

4 Het totaal van de vaste- en variabele beloning zal in enig jaar de € 200.000,- niet overschrijden. De bovenstaande afspraken betreffende de variabele beloning komen in de plaats van het bepaalde in art. 12 van de arbeidsovereenkomst.

5 Indien de onderneming(en) gedurende in de periode dat er een arbeidsovereenkomst tussen jou en [de werkgever] bestaat tussen wordt verkocht, vindt er een eenmalige uitkering plaats van 0.5% van de omzet van [de werkgever] bv en [onderneming 1] bv.

6 In geval de onderneming(en) niet is/zijn verkocht zal er bij het beëindigen van de arbeidsovereenkomst op of na 31-12-2022 op initiatief van jouzelf, waarbij er van de zijde van de onderneming niet sprake is van zwaarwichtig omstandigheden of dringende redenen die een dergelijke beëindigen van haar kant gewenst zou hebben gemaakt, een eenmalige uitkering plaatsvinden van 0.25% van de omzet van [de werkgever] bv en [onderneming 1] bv.

7 Indien er sprake is van beëindiging van de arbeidsovereenkomst op initiatief van de werknemer vóór 31-12-2022 vindt er geen uitkering plaats.

8 Indien er sprake is van aantoonbaar onvoldoende functioneren welke de groei en het rendement van de onderneming(en) belemmert of in gevaar brengt, kan de Board de afspraken als hierboven eenzijdig wijzigen. Alvorens tot een dergelijke ingreep te komen zal de Board jou in de gelegenheid stellen om jouw zicht op de situatie toe te lichten en eventuele bezwaren tegen een dergelijke ingreep te onderbouwen. Hierdoor wordt art. 11.1 in de arbeidsovereenkomst niet gewijzigd, maar verduidelijkt en uitgebreid.

Daar waar strijdigheid is met andere – of oudere afspraken, prevaleren de hierboven beschreven bepalingen. (…)”

In 2019 heeft [de werkgever] Holding de bedrijfscateraar [onderneming 2] en [onderneming 3] overgenomen. De onderneming is inmiddels gegroeid naar een jaarlijkse omzet van ruim 100 miljoen euro en 570 locaties met 2080 medewerkers.

Op 24 januari 2020 heeft [de werkgever] (in de persoon van [algemeen directeur/CEO] , algemeen directeur/CEO bij [de werkgever] , namens de Board , hierna: [algemeen directeur/CEO] ) de volgende brief aan [de werknemer] gestuurd:

“(…) Betreft: Addendum arbeidsovereenkomst

(…) Hierbij bevestigen wij dat aangaande het addendum van 14 november 2017 waarbij afspraken zijn gemaakt bij punt 3, punt 5 en punt 6 over variabele beloningen en eenmalige uitkering betreffende de winst en omzet van [de werkgever] B.V. en [onderneming 1] B.V. hier [onderneming 2] B.V. en [onderneming 3] B.V. aan worden toegevoegd.

Dit betekend dus dat bij alle afspraken over omzet en marge [de werkgever] B.V., [onderneming 1] B.V., [onderneming 2] B.V., en [onderneming 3] worden bedoeld.

Daar waar strijdigheid is met andere – of oudere afspraken, prevaleren de hierboven beschreven bepalingen. (…)”

Met het oog op de toekomst - de Board wilde onder meer de organisatiestructuur veranderen van een directieteam naar een topholdingstructuur - heeft [de werkgever] medio april 2020 [betrokkene 1] ingeschakeld voor een leadershipteam development programma. Op 5 november 2020 heeft [betrokkene 1] in een presentatie haar resultaten aan [de werkgever] als volgt teruggekoppeld:

“(…)

Strategie en Visie

 Beleid, visie, koers en strategie worden gemist of ontbreken

 MT is te operationeel, mist strategisch vermogen

 Gebrek aan structuur en visie, rollen en verantwoordelijkheden zijn niet altijd helder en duidelijk (…)

Teamsessie

Terugblik

MT-leden

(…)

 [de werknemer] : in huidige rol plafond bereikt. Is niet de CFO met een sterk strategische inslag, die nodig is. Wel waard om hem aan boord te houden.”

3.1.8.1. Op 27 november 2020 heeft [algemeen directeur/CEO] een e-mail aan [de werknemer] gestuurd. Daarin is onder meer het volgende vermeld:

“(…) Op 20 november heeft er een gesprek plaatsgevonden tussen jouzelf en [betrokkene 2] en [betrokkene 3] .

(…)

Aanleiding voor het gesprek was het voornemen van [de werkgever] BV om de financiële functie binnen de organisatie anders in te gaan vullen.

In de recente periode zijn twee ondernemingen aan [de werkgever] toegevoegd en het is de ambitie om de komende jaren de groei van de organisatie te continueren.. Dit vergt een versteviging van de financiële functie.

De afgelopen periode is de twijfel gegroeid of jij in staat zult zijn die versteviging van de financiële functie te kunnen realiseren. Het begeleidings- en evaluaties proces dat de afgelopen periode met [betrokkene 1] is gevolgd heeft deze twijfel bevestigd. [betrokkene 1] heeft een en ander ook aan jou teruggekoppeld.

Dit heeft er toe geleid dat [de werkgever] voornemens is een Financieel Directeur met een zwaarder profiel aan te stellen die de leiding over de financiële kolom zal overnemen. Het is het voornemen om een en ander per 1 maart 2021 te implementeren. Uiteraard is dit afhankelijk van het vinden van een geschikte kandidaat.

Bovenstaande laat de waardering die er is voor de bijdrage van jou aan de ontwikkeling van [de werkgever] in de voorgaande jaren onverlet. Datzelfde geldt voor de erkenning van een aantal van jouw competenties.

Daarom zouden we graag zien dat jij de functie van concern controller, rapporterend aan de nieuw aan te stellen financieel directeur, op je neemt.

De beschrijving van deze functie is reeds met jou gedeeld. Wij geloven dat in die functie een beroep wordt gedaan op jouw kwaliteiten en dat je daarmee een grote bijdrage kunt blijven leveren aan [de werkgever] . Om die reden willen we de huidige van toepassing zijnde arbeidsvoorwaarden handhaven.

Wel betekent dit dat je niet langer statutair directeur zult zijn. (…)”.

3.1.8.2. Op 30 november 2020 heeft [de werknemer] richting [algemeen directeur/CEO] gereageerd naar aanleiding van de mail van 27 november 2020. Daarin staat onder meer het volgende vermeld:

“In de e-mail van 27 november jl. heb jij de redenen die aan dit besluit ten grondslag liggen nader geduid . Er wordt getwijfeld of ik in staat ben om de gewenste groei te realiseren. Er zou een financieel directeur met een “zwaarder profiel” nodig zijn. Het is de bedoeling dat deze persoon per 1 maart 2021 aan de slag gaat om leiding te geven aan de financiële kolom. Hoewel dit er niet letterlijk staat , komt het er onderaan de streep op neer dat jullie kennelijk vinden dat ik onvoldoende functioneer in mijn functie en er geen vertrouwen meer in mij is als financieel directeur.

Ik moet eerlijk zeggen dat ik deze beslissing niet begrijp en er sinds het gesprek van 20 november jl. bij mij steeds meer vragen rijzen. De belangrijkste vraag is waarom. (…) Ik heb nooit een onvoldoende beoordeling ontvangen en er is nimmer enige kritiek op mijn functioneren geuit.

De resultaten spreken wat dat aangaat boekdelen (…)

Ik snap gewoon niet waarom ik uit mijn functie zou moeten. De groeiambities zijn niet anders dan in de afgelopen jaren en in die jaren heb ik aantoonbaar goed gefunctioneerd. Ik breng in herinnering dat wij, juist met het oog op deze ambitie, commitment naar elkaar hebben uitgesproken. Het geeft geen pas om halverwege dat traject plotseling de spelregels te veranderen en de ambitie daardoor als reden te gebruiken. (….)

Er heeft, anders dan jij schrijft, nooit enige begeleiding of terugkoppeling plaatsgevonden met betrekking tot mijn functioneren. Deze boodschap komt volledig uit het niets en dat weet jij net zo goed als ik. (…) De op dit moment niet bestaande functie van concern-controller werd genoemd. Jij refereert daar eveneens aan in je e-mail. Omdat ik niet begrijp waarom ik als financieel directeur zou moeten worden vervangen door iemand anders, voel ik op dit moment ook weinig voor het aangeboden alternatief van concern-controller. (…)

Er wordt mij, uit het niets, medegedeeld dat er geen vertrouwen meer is in mij als financieel directeur. De redenen daarvan kunnen niet fatsoenlijk worden geduid en aan mijn verzoek om e.e.a. schriftelijk te bevestigen is lange tijd geen gehoor gegeven, waardoor ik ruim een week in onzekerheid heb verkeerd. (…)

Wat mij betreft is er geen enkele reden waarom ik niet verder zou kunnen gaan als financieel directeur. Dat wil ik ook graag (...) Als vermeld zie ik een rol van concern-controller op dit moment niet zitten.

Op 8 december 2020 is [de werknemer] door de AvA ontslagen als statutair bestuurder van [de werkgever] . Dit besluit is bij brief van 16 december 2020 aan hem medegedeeld. In deze brief staat onder meer vermeld:

“(…)

In haar vergadering van 8 december heeft de board van [de werkgever] Holding bv conform het bepaalde in artikel 12 van de statuten van [de werkgever] bv, de statuten van [onderneming 1] , de statuten van [onderneming 4] en artikel 9 van de statuten van [onderneming 2] bv besloten om over te gaan tot het aanstellen van een nieuwe financieel directeur voor deze vennootschappen. De ontwikkeling van de vennootschappen en de voorgenomen groei vergt een zwaardere invulling van de financiële functie.

Verder heeft de board besloten conform het bepaalde in art. 12.3, respectievelijk artikel 9.2 van deze statuten van beide vennootschappen tot beëindiging van het financieel directeurschap / bestuurder van jou in deze vennootschappen.

Tenslotte heeft de board besloten jou de functie van corporate controller/directeur corporate controlling in deze vennootschappen aan te bieden met behoud van de bestaande arbeidsvoorwaardelijke afspraken. De board heeft daarbij aangetekend het addendum arbeidsovereenkomst gedateerd 14 november 2017 nog steeds volledig te onderschrijven. Zij voegt daar aan toe geen intentie te hebben de arbeidsrelatie te beëindigen.

(…)”

Op 16 december 2020, na ontvangst van voornoemde brief, heeft [de werknemer] per direct zijn werkzaamheden gestaakt, als medegedeeld bij brief van zijn raadsman van gelijke datum.

Bij brief van 23 december 2020 heeft [de werkgever] de arbeidsovereenkomst tussen partijen opgezegd tegen 30 april 2021.

In de afgelopen jaren heeft [de werkgever] onderstaande bonussen aan [de werknemer] toegekend:

2017 € 58.700,= bruto

2018 € 50.700,= bruto

2019 € 50.000,= bruto

[de werknemer] heeft de rechtbank verzocht bij beschikking, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [de werkgever] te veroordelen:

i. tot betaling van een totaalbedrag van € 1.194.710,= bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf 16 december 2020, althans 25 december 2020, althans de dag van indiening van het verzoek (11 januari 2021) tot aan de dag van voldoening;

ii. tot het opmaken van een correcte eindafrekening en te veroordelen tot betaling van hetgeen zij uit hoofde van de eindafrekening aan [de werknemer] is verschuldigd, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW, vanaf 16 december 2020, althans 25 december 2020, althans 11 januari 2021 tot aan de dag van voldoening;

iii. in de kosten van de procedure, te vermeerderen met de wettelijke rente, alsmede in de nakosten.

[de werknemer] heeft het bedrag van € 1.194.710,= bruto als volgt gespecificeerd:

- Transitievergoeding € 102.600,=

- Commitment schadevergoeding (al dan niet via billijke vergoeding) € 429.730,=

- Gefixeerde schadevergoeding € 52.980,=

- Variabele uitkering (al dan niet via billijke vergoeding) € 159.400,=

- Eenmalige uitkering (al dan niet via billijke vergoeding) € 250.000,=

- Billijke vergoeding € 200.000,=

Aan dit verzoek heeft [de werknemer] , kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd.

[de werknemer] is op 8 december 2020 door de AvA ontslagen als statutair bestuurder van [de werkgever] en dit (vennootschapsrechtelijke) ontslagbesluit is op 16 december 2020 aan hem gecommuniceerd. Conform de hoofdregel van de zogenoemde 15 april-arresten van de Hoge Raad, is daarmee óók de arbeidsovereenkomst tussen partijen op 16 december 2020 geëindigd. [de werkgever] heeft zich niet gehouden aan de tussen partijen op 14 november 2017 gemaakte afspraken, namelijk dat partijen een commitment voor de duur van (ten minste) 6 jaar naar elkaar hebben uitgesproken. [de werknemer] zou in die periode als financieel directeur aan de onderneming verbonden blijven en in die hoedanigheid zijn bijdrage leveren aan het bereiken van de groeiambitie/doestellingen. Tevens zou de arbeidsovereenkomst in die periode niet eindigen. Als gevolg van het ontslagbesluit c.q. het eindigen van de arbeidsovereenkomst, heeft [de werknemer] recht op betaling van alle vergoedingen zoals hiervoor (3.2.1) weergegeven.

[de werkgever] heeft daartegen gemotiveerd verweer gevoerd. In de kern heeft [de werkgever] aangevoerd dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen niet is geëindigd als gevolg van het ontslagbesluit van 8/16 december 2020 en dat sprake is van een voldragen a-ontslaggrond, omdat [de werknemer] niet zwaar genoeg is voor de functie van financieel directeur (CFO) binnen [de werkgever] Holding, waarbij geen ruimte meer bestond voor een financieel directeur bij [de werkgever] . Verder heeft [de werkgever] verweer gevoerd tegen de verschuldigdheid van en de hoogte van de verzochte vergoedingen. [de werkgever] heeft de rechtbank op haar beurt verzocht bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

i. voor recht te verklaren dat [de werknemer] recht heeft op een transitievergoeding van

€ 93.571,03 bruto;

ii. het verzoek wegens onregelmatige opzegging af te wijzen;

iii. het verzoek tot toekenning van een billijke vergoeding af te wijzen;

iv. [de werknemer] te veroordelen in de kosten van de procedure.

Bij de beschikking waarvan beroep heeft de rechtbank [de werkgever] veroordeeld aan [de werknemer] te betalen:

- € 52.980,= bruto als vergoeding wegens onregelmatige opzegging van de arbeidsovereenkomst, vermeerderd met de wettelijk rente over dit bedrag vanaf 16 december 2020 tot de dag van voldoening, waarop in mindering strekt hetgeen [de werkgever] reeds aan [de werknemer] wegens salaris c.a. heeft betaald over de periode van 16 december 2020 tot en met 30 april 2021;

- € 102.599,17 bruto als transitievergoeding, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 16 januari 2021 tot de dag van voldoening, waarop in mindering strekt het reeds betaalde bedrag van € 93.571,03 bruto;

- € 400.000,= bruto als billijke vergoeding, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 16 januari 2021 tot de dag van voldoening.

Voorts heeft de rechtbank [de werkgever] veroordeeld in de kosten van de procedure en de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente. Ten slotte heeft de rechtbank het meer of anders verzochte afgewezen en de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

[de werkgever] voert in principaal beroep vijf grieven aan. [de werkgever] verzoekt het hof bij beschikking, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,

I. de beschikking waarvan beroep te vernietigen voor wat betreft de toekenning van een billijke vergoeding en, opnieuw rechtdoende,

II. het verzoek van [de werknemer] ten aanzien van een billijke vergoeding af te wijzen dan wel subsidiair de hoogte van een eventueel toe te kennen billijke vergoeding op nihil te stellen, althans op enig ander door het hof redelijk te achten lager bedrag dan hetgeen de rechtbank heeft toegekend;

III. [de werknemer] te veroordelen het bedrag aan teveel betaalde billijke vergoeding aan [de werkgever] terug te betalen;

IV. het hiervoor onder III vermelde bedrag te verhogen met de wettelijke rente daarover vanaf vijf dagen na de datum van de uitspraak;

V. [de werknemer] te veroordelen in de proceskosten van beide instanties.

[de werknemer] verzoekt het hof in principaal beroep bij beschikking, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [de werkgever] niet-ontvankelijk te verklaren in haar verzoeken althans deze verzoeken af te wijzen en de beschikking waarvan beroep te bekrachtigen, met veroordeling van [de werkgever] in de proceskosten van beide instanties (inclusief nakosten en wettelijke rente).

In incidenteel beroep werpt [de werknemer] één grief op. Hij verzoekt het hof bij beschikking, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de bestreden beschikking te vernietigen voor wat betreft de hoogte van de door de rechtbank toegewezen billijke vergoeding en, opnieuw rechtdoende,

I. te bepalen dat [de werknemer] aanspraak heeft op een billijke vergoeding van

€ 1.039.030,= bruto, althans een door het hof te bepalen bedrag (niet lager dan

€ 400.000,=), te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag gerekend vanaf 16 januari 2021 tot de dag van voldoening;

II. [de werkgever] te veroordelen tot betaling aan [de werknemer] van de door het hof bepaalde billijke vergoeding, vermeerderd met de wettelijke rente, onder aftrek van het bedrag aan billijke vergoeding dat reeds door [de werkgever] aan [de werknemer] is betaald op basis van de bestreden beschikking;

III. [de werkgever] te veroordelen in de proceskosten van de procedure in incidenteel beroep (inclusief nakosten en wettelijke rente).

[de werkgever] verzoekt het hof tot verwerping van de grief van [de werknemer] in incidenteel beroep, met veroordeling van [de werknemer] in de kosten van het incidenteel beroep.

[de werkgever] geeft in grief I in principaal beroep een toelichting op de feiten, voor zover volgens [de werkgever] de rechtbank de relevante feiten niet of niet volledig heeft weergegeven. De grief mist belang. Een feitenvaststelling is - noodzakelijkerwijs - een samenvatting. Het niet met zoveel woorden opnemen van een feit of feiten betekent niet dat daarmee door de rechtbank geen rekening is gehouden. Het hof heeft de door de rechtbank weergegeven feiten - die op zichzelf niet zijn weersproken - overgenomen en, daar waar nodig geacht, aangevuld. Grief I heeft verder alleen belang voor zover gelezen in samenhang met grief II.

Met grief II in principaal beroep (in samenhang met grief I) komt [de werkgever] op tegen het oordeel van de rechtbank dat het vennootschapsrechtelijk ontslag(besluit) tevens het einde van de arbeidsovereenkomst tot gevolg heeft (gehad) per 16 december 2020.

[de werknemer] kwalificeert dit besluit van 8/16 december 2020 als een ontslag met onmiddellijke ingang, ook als werknemer, en heeft zich op de zogenaamde 15-april arresten van de Hoge Raad beroepen (o.m. HR 15 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:AS2030). De rechtbank is daarin meegegaan.

[de werkgever] bestrijdt deze kwalificatie en stelt zich primair op het standpunt dat geen beëindiging van het dienstverband van [de werknemer] is beoogd en die beëindiging in dit geval ook niet het gevolg is van het vennootschappelijk ontslag, omdat een van de uitzonderingsgronden volgens die 15-april arresten zich hier voordoet. Namelijk dat partijen over de beëindiging van de arbeidsrelatie in 2017 andersluidende afspraken hebben gemaakt. Op 14 november 2017 hebben partijen de afspraak gemaakt dat gedurende zes jaar de arbeidsovereenkomst, behoudens dringende redenen, niet zal worden opgezegd. Volgens [de werkgever] betekent die afspraak dat als sprake is van een vennootschappelijk ontslag, dit vennootschappelijk ontslag geen effect heeft voor de arbeidsovereenkomst en dus niet automatisch leidt tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst. [de werkgever] heeft ook niet de intentie gehad de arbeidsovereenkomst met [de werknemer] beëindigen. [de werkgever] verwijst naar haar uiteenzetting bij grief I, waaruit enerzijds blijkt wat de reden voor [de werkgever] is geweest om (uitsluitend) de statutaire positie te beëindigen en waaruit anderzijds blijkt dat [de werkgever] zowel vóór als na het ontslagbesluit aantoonbaar en onweersproken beoogd heeft en medegedeeld heeft aan [de werknemer] dat zij de samenwerking met hem wenst voort te zetten. [de werknemer] bleef en is volgens [de werkgever] nog steeds waardevol voor de onderneming en een groot deel van zijn taken zou hij onveranderd kunnen voortzetten, zij het onder de noemer “corporate controller/ directeur corporate controlling” en met behoud van alle arbeidsvoorwaarden. Zo heeft [de werkgever] het ook medegedeeld aan [de werknemer] op 16 december 2020, zie hiervoor geciteerd onder 3.1.9. Ook volgens [de werknemer] zelf, zie het schrijven van zijn advocaat van 22 december 2021 (productie 18 bij het beroepschrift), is de arbeidsovereenkomst niet opzegbaar gedurende de commitment-periode. Met deze afspraak hebben partijen afgeweken van het (15-april-arresten) uitgangspunt dat het einde van het statutair bestuurderschap tevens de beëindiging van het dienstverband zou impliceren.

Subsidiair is [de werkgever] van mening dat de leer van de 15-april-arresten in het geheel niet van toepassing is. [de werknemer] is in 2002 in dienst getreden bij [de werkgever] als assistant controller en is in 2013 benoemd tot financieel directeur. De vennootschapsrechtelijk dienstbetrekking en arbeidsrechtelijke dienstbetrekking zijn in het geval van [de werknemer] minder met elkaar verweven dan wanneer hij was benoemd als bestuurder onder gelijktijdige indiensttreding bij [de werkgever] op basis van een arbeidsovereenkomst. Ook is volgens [de werkgever] bij [de werknemer] de taak uit hoofde van de arbeidsovereenkomst anders dan de taak uit hoofde van bestuurder en heeft de statutaire rol van [de werknemer] nauwelijks functionele betekenis. Ten slotte stelt [de werkgever] dat [de werknemer] de aangeboden functie als corporate controller/ directeur corporate controlling een dermate kleine stap terug was ( [de werknemer] verliest het bestuurderschap maar blijft grotendeels dezelfde [leidinggevende] activiteiten uitvoeren met behoud van alle bestaande arbeidsvoorwaarden), dat hij deze functie niet zonder goede grond mocht weigeren,

Volgens [de werknemer] is opzegging van de arbeidsovereenkomst in de commitmentperiode ondanks de gemaakte afspraken juridisch gezien wél mogelijk, maar was het niet de bedoeling van partijen. Het was de bedoeling van partijen dat hij met het oog op de realisatie van de groeidoelstellingen als CFO aan [de werkgever] verbonden zou blijven en in die hoedanigheid zijn bijdrage aan het zesjarenplan zou leveren. De commitmentafspraken van 14 november 2017 kunnen niet los worden gezien van de functie van CFO. Uit die afspraken volgt dat [de werkgever] tevreden was over de prestaties van [de werknemer] en een belangrijke rol voor hem zag weggelegd bij de realisatie van een omzet van meer dan € 100 miljoen op jaarbasis. Dat hij geen universitaire opleiding heeft genoten vormde geen enkel bezwaar om met [de werknemer] deze afspraken te maken. Hij was niet ‘te licht’ bevonden en ook in de jaren erna is [de werknemer] goed blijven presteren. Zo heeft hij in 2020 een belangrijke rol gespeeld bij het beoogde verkooptraject van [de werkgever] (met een beoogde verkoopprijs van ongeveer € 150 miljoen).

Voorts stelt [de werknemer] het volgende. De Hoge Raad heeft in zijn standaardarresten van 15 april 2005 (o.a. ECLI:NL:HR:2005:AS2030) uitgemaakt dat het vennootschapsrechtelijke ontslag van een bestuurder van een NV en BV in beginsel ook leidt tot zijn arbeidsrechtelijke ontslag. Dit is slechts anders indien sprake is van een wettelijk opzegverbod (waarop in de onderhavige zaak geen beroep is gedaan) of van een andersluidende afspraak.

Onder andersluidende afspraak wordt verstaan een afspraak die inhoudt dat wanneer een statutair bestuurder wordt ontslagen, dit niet het ontslag als werknemer betekent en partijen zijn overeengekomen dat dit het rechtsgevolg is. Met andere woorden, een overeenkomst waaruit blijkt dat is overeengekomen dat een ontslag als statutair bestuurder, in afwijking van de hoofdregel, de arbeidsovereenkomst niet doet eindigen.

Een dergelijke afspraak is in de onderhavige zaak niet gemaakt. Dat [de werkgever] niet de intentie heeft gehad om de arbeidsovereenkomst met [de werknemer] te beëindigen, is niet relevant.

Dit betekent dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat de arbeidsovereenkomst - in het voetspoor van de vennootschappelijke relatie - op 16 december 2020 is geëindigd. Omdat geen opzegtermijn in acht is genomen, is de arbeidsovereenkomst per deze datum geëindigd. Aldus [de werknemer] .

Het hof oordeelt als volgt. [de werknemer] was ten tijde van het besluit van 8 december 2020, als op 16 december aan [de werknemer] medegedeeld, statutair bestuurder van [de werkgever] in de zin van artikel 2:244 BW. De scheidslijn ligt bij het al dan niet als zodanig benoemd zijn (zie de conclusie van AG Hartlief van 8 januari 2022, ECLI:NL:PHR:2022:31, met verwijzing naar de 15-april arresten, in noot 33).Dat [de werknemer] als statutair bestuurder is benoemd is tussen partijen in confesso. Hoe [de werknemer] vervolgens na benoeming met name die statutaire rol heeft vervuld doet niet ter zake, dit nog los van het feit dat niet is betoogd dat [de werknemer] statutaire taken zou hebben verwaarloosd. Blijkbaar heeft [de werknemer] zich aan de intern gemaakte afspraken binnen het bestuur van [de werkgever] gehouden. Evenmin is relevant - in een situatie als deze, waarin de werknemer zelf in de gegeven omstandigheden geen voortzetting op een ander niveau van werknemerschap wenst- of [de werknemer] als werknemer in het bedrijf is gegroeid dan wel van buiten als bestuurder/werknemer is aangetrokken. De 15 april-arresten zijn derhalve onverkort van toepassing en in zoverre faalt grief II in principaal appel (subsidiair) reeds.Thans zal worden bezien of een uitzondering op de hoofdregel dat vennootschapsrechtelijk ontslag van een bestuurder van een BV (of NV) in beginsel ook leidt tot zijn arbeidsrechtelijke ontslag, zich voordoet.

In het kader van zowel grief I als grief II in principaal appel voert [de werkgever] diverse argumenten aan ter onderbouwing van haar standpunt dat het vennootschapsrechtelijk ontslag - als in deze vaststaand - niet tot gevolg heeft dat ook sprake is van arbeidsrechtelijk ontslag. Deze argumenten komen in de kern erop neer dat partijen anders zouden zijn overeengekomen zoals in de 15 april- arresten bedoeld. Het hof zal deze argumenten hieronder successievelijk bespreken, en wel in de volgorde die het hof geïndiceerd acht.

Opzeggen onmogelijk

3.9.7.1. Door [de werkgever] is betoogd dat de commitmentafspraken (zie de onderdelen 3.1.4. en 3.1.6.) met zich brengen dat het - ook in de visie van [de werkgever] te allen tijde mogelijke - vennootschapsrechtelijke ontslag in de verhouding [de werknemer] - [de werkgever] geen effect heeft voor de arbeidsovereenkomst. [de werknemer] heeft deze uitleg betwist en tevens betwist dat zijn advocaat kort na het medegedeelde ontslagbesluit het bestaan van andersluidende afspraken zou hebben erkend.

3.9.7.2. Het hof kan in de door [de werkgever] in onderdeel 35 van haar beroepschrift geciteerde reacties van de advocaat van [de werknemer] niet lezen dat deze namens [de werknemer] , kort na mededeling van het ontslagbesluit, onderschrijft dat arbeidsrechtelijk ontslag niet mogelijk zou zijn of dat het ontslagbesluit geen arbeidsrechtelijke consequenties zou hebben. Integendeel: betreffende advocaat onderstreept de schending door [de werkgever] van de gemaakte afspraken in 2017, en maakt namens zijn client – nog steeds – in zijn brief van 22 januari 2021 (productie 19 bij het beroepschrift) aanspraak op vergoeding wegens onregelmatige opzegging en op een transitievergoeding. In zijn brief van 22 december 2020 (productie 18 bij het beroepschrift) stelt de advocaat klip en klaar ”Aldus is geen sprake van een andersluidende afspraak zoals bedoeld in de 15 april-arresten. Evenmin valt een dergelijke afspraak te lezen in het addendum van 14 november 2017.”

3.9.7.3. Het hof stelt voorts vast dat [de werkgever] ten tijde van het ontslagbesluit zelf ook niet heeft gehandeld alsof geen sprake was van een ontslag, hetgeen zij in hoger beroep wel als primaire standpunt verdedigt. [de werkgever] zou niet de intentie hebben gehad om de arbeidsrelatie te beëindigen. [de werkgever] heeft [de werknemer] inderdaad een andere functie aangeboden en aldus de gestelde intentie vormgegeven. [de werkgever] verwijt [de werknemer] in dat kader dat hij voorafgaand aan het ontslagbesluit bewust zou hebben gewacht met het aan [de werkgever] communiceren van een andersluidend standpunt. In het licht van de door [de werkgever] zelf overgelegde productie 17, de uitgebreide mail van [de werknemer] van 30 november 2020 (als deels geciteerd in onderdeel 3.1.8.2.) kan het hof [de werkgever] daarin niet volgen. [de werkgever] wist ten tijde van het ontslagbesluit dat [de werknemer] niet akkoord was met het aangekondigde ontslag als financieel directeur noch bereid was de daarvoor in de plaats aangeboden andere functie als controller – wat daar verder van zij - te aanvaarden. Althans in ieder geval had [de werkgever] geen reden aan te nemen dat [de werknemer] een ander standpunt had en heeft [de werkgever] zelf nagelaten zich er eerst klip en klaar van te vergewissen of [de werknemer] het aangekondigde aanbod betreffende de functie van controller überhaupt zou aanvaarden.

Impliciete aanvaarding, mede vanwege niet kunnen weigeren

3.9.7.4.Naar het hof begrijpt betoogt [de werkgever] mede dat afwijking van de hoofdregel van de 15 april-arresten ook impliciet aan de orde kan zijn. Hoewel dat in beginsel – bijvoorbeeld in gedrag van partijen of uitlatingen na of ten tijde van het ontslag – niet ondenkbaar is, is zulks in dit geval niet aan de orde. Van afwijking is in ieder geval niet al sprake – anders dan [de werkgever] lijkt te betogen- als partijen van gedachten wisselen over een mogelijke andere functie. Van een andersluidende afspraak is eerst sprake indien partijen daarover overeenstemming bereiken, en die overeenstemming is niet bereikt, ook niet impliciet.

De stellingname van [de werkgever] - zoals het hof die begrijpt - dat [de werknemer] de nieuwe functie, mede vanwege de aangeboden zelfde financiële arbeidsvoorwaarden inclusief commitmentpakket, niet in redelijkheid had mogen weigeren maakt – zo dit standpunt al juist zo zijn - niet dat er wel overeenstemming als bedoeld in de 15 april-arresten is of moet worden aangenomen. Bovendien is - zoals hierna zal blijken - geen sprake geweest van onterechte weigering door [de werknemer] .

Geen degradatie maar missen promotie

[de werkgever] heeft betoogd dat van degradatie van [de werknemer] door het besluit van 8 december 2020 geen sprake is. Er zou immers een CFO op een ander niveau binnen het concern worden benoemd, en voor die benoeming/ promotie komt [de werknemer] niet in aanmerking. Door [de werknemer] werd 80% van de nieuwe controllersfunctie blijkens de functiebeschrijving al vervuld, en [de werknemer] zou zijn functie ‘grotendeels’ behouden, zij het met een andere functiebenaming. [de werknemer] zou voortaan niet meer aan de CEO rapporteren maar aan de nieuwe concern CFO, die een andere functiebeschrijving (dan voorheen [de werknemer] , aldus begrijpt het hof) zou krijgen. [de werknemer] heeft een en ander gemotiveerd bestreden.

Het hof kan [de werkgever] in deze benadering niet volgen. [de werknemer] was de CFO van en voor het concern waartoe [de werkgever] behoort en rapporteerde als collega aan de CEO ( [algemeen directeur/CEO] ) en voerde met deze collegiaal overleg. De nieuwe CFO zou deze taak voortaan op zich gaan nemen en [de werknemer] mocht voortaan aan de nieuwe CFO rapporteren, die dan als collega aan de CEO zou rapporteren etc. Dat de nieuwe CFO zou worden benoemd bij de holding doet hier niets aan af. Het aanbod van [de werkgever] behelsde het gaan vervullen van een functie op een lager verantwoordelijkheidsniveau en vormde derhalve een degradatie/demotie. Anders dan [de werkgever] betoogt in het kader van onderdeel 44 van het beroepschrift, was aldus geen sprake van slechts een ‘kleine stap’ terug.[de werknemer] mocht deze degradatie, mede gelet op de daaraan ten grondslag gelegde onderbouwing, in de kern slechts een bepaalde verwachting aangaande toekomstig presteren door [de werknemer] ondanks goede prestaties in het verleden, in redelijkheid weigeren.

Eenzijdige wijziging mogelijk?

[de werkgever] heeft betoogd dat zij bevoegd was, vanwege artikel 11.1 van de arbeidsovereenkomst alsook vanwege onderdeel 8 van het Addendum (“eenzijdig wijzigen.. indien sprake is van aantoonbaar onvoldoende functioneren”), tot beperkte wijziging van de functie van [de werknemer] over te gaan nu zij daarbij een zwaarwichtig belang had (namelijk groei en rendement van de onderneming) en dat [de werknemer] dat redelijk voorstel had moeten accepteren.

Het hof stelt allereerst vast dat de gestelde aan [de werkgever] toekomende (mogelijke) bevoegdheid onverlet laat dat [de werkgever] die weg niet heeft bewandeld maar [de werknemer] heeft ontslagen. Bovendien is niet gegeven dat [de werkgever] deze bevoegdheid hier op de door haar gedachte wijze had kunnen inzetten. Van ‘aantoonbaar onvoldoende functioneren ’is immers niet gebleken (zie ook hierna) en evenmin is gebleken dat betreffend gesteld ‘zwaarwichtig belang’ in gevaar zou komen bij handhaving van de functie die [de werkgever] had (zie hierna).

Grieven I en II in principaal beroep falen aldus.

Met grief III in principaal beroep komt [de werkgever] op tegen het oordeel van de rechtbank dat geen sprake was van een redelijke grond tot ontslag (ex art. 7:669 lid 3 BW).

Primair betoogt [de werkgever] dat aan deze toetsing niet wordt toegekomen, nu door het vennootschappelijk besluit geen einde is gekomen aan de arbeidsovereenkomst. Voorts betoogt [de werkgever] dat niet aan de toetsing wordt toegekomen omdat [de werkgever] de arbeidsovereenkomst heeft beëindigd door de opzegging tegen 30 april 2021 (zie brief van 23 december 2020, productie 4 verweer eerste aanleg) en [de werknemer] deze opzegging niet (binnen de vervaltermijn) heeft aangevochten.

Subsidiair betoogt [de werkgever] dat er wel een redelijke grond voor het ontslag aanwezig is, in de vorm van een re-organisatorische ingreep waarmee uitsluitend beoogd is op holding niveau de functie van CFO te introduceren en de positie van [de werknemer] in de rol van corporate controller/directeur corporate controlling voort te zetten. Dat daarbij toegezegd is om alle arbeidsvoorwaarden van [de werknemer] te handhaven, geeft er juist blijk van dat de functie van [de werknemer] vóór de wijziging niet of nauwelijks verschilde van de functie erna (meer een naamswijziging dan een functiewijziging).

Voor zover de re-organisatorische ingreep niet als voldragen redelijke ontslaggrond in de zin van artikel 7:669 lid 3 sub a BW wordt beschouwd, stelt [de werkgever] subsidiair dat sprake is van een voldragen h-grond (art. 7:669 lid 3 sub h BW).[de werknemer] heeft het een en ander gemotiveerd betwist.

Het primaire standpunt als verwoord bij deze grief faalt vanwege hetgeen het hof hierboven heeft geoordeeld bij o.m. grief II. Er is door het besluit van 8 december 2020, als aan [de werknemer] medegedeeld op 16 december 2020, op laatstgenoemde datum ook een einde gekomen aan de arbeidsovereenkomst. De latere opzegging per 30 april 2021 heeft geen effect meer gesorteerd.

In het kader van het subsidiaire standpunt heeft [de werkgever] gerefereerd aan waarnemingen van de CEO en de Board . Gesteld noch gebleken is dat deze ‘waarnemingen’ eerder dan eind november 2020 met [de werknemer] zijn gedeeld. Verder is verwezen naar de observaties van [betrokkene 1] , die aanvankelijk als productie 1 en 2 bij het verweerschrift in eerste aanleg zijn overgelegd, en waarin over [de werknemer] is geoordeeld “In zijn huidige rol komt hij wellicht goed uit de verf, maar lijkt zijn plafond wel te hebben bereikt” en “De noodzaak van een CFO met een sterk strategische inslag onderkennen wij wel, maar we zien dat [de werknemer] niet doen”. De latere - en eerst ruim na de uitspraak in eerste aanleg overgelegde - “tijdlijn” (productie 12 bij beroepschrift in principaal appel ) van 12 november 2021 bevat geen nieuwe informatie op dit punt, maar geeft slechts de onderbouwing voor het oordeel aan. Aan het hof is desgevraagd tijdens de mondelinge behandeling gebleken dat [betrokkene 1] ten tijde van de sessies en gesprekken met [de werknemer] en [algemeen directeur/CEO] wist dat zij ook een zoekopdracht zou krijgen indien hun rapportage daartoe aanleiding zou geven. [betrokkene 1] heeft vervolgens ook de zoekopdracht m.b.t. de nieuwe CFO gekregen.

[de werkgever] heeft niet getracht via een verbetertraject of eigenlijk begeleidingstraject - want ook [betrokkene 1] constateert in de kern dat tot dan toe [de werknemer] voldoende functioneerde - naar het klaarblijkelijk gewenste niveau van functioneren gedurende een redelijke periode op te zetten, of [betrokkene 1] verzocht dit voor haar te doen. Dat mocht in de gegeven omstandigheden, mede gezien de commitmentafspraken uit 2017, van [de werkgever] als goed werkgever worden verwacht.Ondanks het lange dienstverband en de daarin getoonde waarde voor [de werkgever] - als onder meer vertaald in de commitmentafspraken – heeft [de werkgever] daarentegen gemeend de aanstelling van [de werknemer] als CFO/ statutair bestuurder en daarmee de arbeidsovereenkomst ineens te beëindigen. Hierboven is al geoordeeld dat van een op functiebehoud gericht aanbod geen sprake is geweest, maar dat sprake was van een beoogde demotie. De weigering van [de werknemer] daarop in te gaan was – mede gezien de korte voorgeschiedenis ten aanzien van het ontslag en de in 2017 gemaakte afspraken – niet onredelijk.

Van verval van de arbeidsplaats is voorts evident geen sprake geweest, nu [de werkgever] kort na het ontslag een nieuwe CFO/financieel directeur voor het [de werkgever] concern heeft benoemd.

Van een redelijke grond als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 onder a jo artikel 7:669 lid 1 BW is aldus geen sprake geweest.

Van de meer subsidiair aangevoerde h-grond is om de hierboven geschetste redenen evenmin sprake geweest, nog los van de vraag of het door [de werkgever] gegeven ontslag inderdaad echt in het belang van [de werkgever] moet geacht te zijn geweest of althans daartoe noodzakelijk te zijn geweest. Van [de werkgever] had juist in de omstandigheden van dit geval gedurende een overzichtelijke periode een andere opstelling mogen worden verwacht.

Grief III in principaal beroep faalt.

Met grief IV in principaal beroep komt [de werkgever] op tegen het oordeel van de rechtbank dat sprake is van een onregelmatige, schadeplichtige beëindiging van de arbeidsovereenkomst, als gevolg waarvan [de werknemer] aanspraak heeft op de gefixeerde schadevergoeding van € 52.980,= bruto.

[de werkgever] stelt zich op het standpunt dat – indien het arbeidsrechtelijk ontslag gegeven is met het vennootschappelijk ontslag – dit arbeidsrechtelijk ontslag niet geacht moet worden met onmiddellijke ingang te hebben plaatsgevonden maar met inachtneming van de voor de opzegging van de arbeidsovereenkomst geldende bepalingen, aldus met inachtneming van de opzegtermijn. Dat [de werkgever] onverplicht het salaris tot 1 mei 2021 heeft voldaan doch thans geen restitutie hiervan verlangt, maakt dit niet anders en dient mede in de overwegingen te worden betrokken bij de beoordeling van de aanspraak van [de werknemer] om toekenning van een billijke vergoeding.[de werknemer] heeft een en ander gemotiveerd bestreden.

In het kader van grief II in principaal appel heeft het hof reeds geoordeeld dat het arbeidsrechtelijk ontslag, als voortvloeiend uit het vennootschapsrechtelijk ontslag, per 16 december 2020 is gegeven. Enige opzegtermijn is daarbij niet in acht genomen, zoals de rechtbank terecht heeft vastgesteld. [de werknemer] heeft derhalve terecht zijn werkzaamheden toen gestaakt. De vanuit dat oogpunt onverplichte doorbetaling van loon tot 1 mei 2021 is door de rechtbank in mindering gebracht op de vergoeding wegens onregelmatige opzegging en tegen het door de rechtbank vastgestelde bedrag en de wijze van rekening houden met de loondoorbetaling in het kader van de vergoeding wegens onregelmatige opzegging is als zodanig geen grief gericht. In zoverre faalt grief IV in principaal beroep.

Met grief V (in samenhang met grief IV) in principaal beroep komt [de werkgever] op tegen het oordeel van de rechtbank dat [de werknemer] recht heeft op een billijke vergoeding op grond van artikel 7:682 lid 3 sub a BW (opzegging in strijd met art . 7:669 BW).

Voorts komt [de werkgever] met deze grieven op tegen de hoogte van de toegekende billijke vergoeding.

[de werkgever] is primair van mening dat het vennootschapsrechtelijk ontslag niet het einde van de arbeidsovereenkomst betekent, waardoor niet wordt toegekomen aan de conclusie dat een redelijke grond voor ontslag ontbreekt en aldus evenmin aan de vraag wordt toegekomen of [de werknemer] recht heeft op een billijke vergoeding ex artikel 7:682 lid 3 sub a BW.

Subsidiair - indien het arbeidsrechtelijk ontslag gegeven is met het vennootschappelijk ontslag – is [de werkgever] nog steeds van mening dat [de werknemer] geen aanspraak heeft op een billijke vergoeding, gezien de omstandigheden van dit geval.

Meer subsidiair bestrijdt [de werkgever] de hoogte van de billijke vergoeding. [de werkgever] wijst het hof erop dat [de werknemer] vanaf 16 december 2020 geen werkzaamheden meer heeft verricht en aldus geen enkele bijdrage meer aan [de werkgever] heeft geleverd. In nummer 82 van het beroepschrift becijfert [de werkgever] dat een billijke vergoeding niet meer dan € 75.000,= mag bedragen.

In zijn grief in incidenteel beroep stelt [de werknemer] dat [de werkgever] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld, zodat hij ook langs die weg aanspraak heeft op een billijke vergoeding.

Volgens [de werknemer] is hij uit het niets en op bedenkelijke gronden vervangen door een andere CFO. Terwijl hij al jarenlang uitstekend functioneert, zou hij ineens niet kunnen voldoen aan de nieuw bedachte functievereisten. Hem wordt geen kans gegeven, want de conclusie is al door [betrokkene 1] getrokken en het besluit dat hij geen CFO meer is, is al genomen. [de werknemer] is niet uitgenodigd voor de aandeelhoudersvergadering van 8 december 2020. Tijdens die vergadering is hij ontslagen als statutair directeur, terwijl hij niet is gehoord en geen raadgevende stem heeft kunnen uitbrengen. Ook andere statutair bestuurders zijn niet uitgenodigd om hun raadgevende stem uit te brengen. De ondernemingsraad is door [de werkgever] niet om advies gevraagd voorafgaand aan het ontslag. [de werkgever] heeft er een potje van gemaakt en de 20-jarige carrière van een loyale en goed functionerende medewerker ( [de werknemer] ) om zeep geholpen.

[de werknemer] becijfert de billijke vergoeding op een bedrag van € 1.039.030,= bruto, althans indien toch rekening houdend met aftrekposten op een bedrag van € 750.000,= bruto.

Het hof overweegt ten aanzien van (de hoogte van) de billijke vergoeding het volgende, in principaal en incidenteel appel .

Het hof heeft hierboven al overwogen dat een redelijke grond ten tijde van het ontslag op grond van artikel 7:669 lid 3 jo lid 1 BW ontbrak.

Ingevolge artikel 7:682 lid 3 onder a BW is daarmee gegeven dat [de werkgever] een billijke vergoeding verschuldigd is. Er hoeft – teneinde tot de verschuldigdheid als zodanig van enige nader te bepalen billijke vergoeding te komen – op zich niet te worden vastgesteld of [de werkgever] in het kader van dit ontslag wel of niet ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. Wel kan dit bij de omvang van een dergelijke vergoeding nog wel een rol vervullen (zie hierna).

Uit rechtspraak van de Hoge Raad blijkt dat in het kader van deze billijke vergoeding met alle relevante gezichtspunten rekening moet worden gehouden, zoals onder meer blijkt uit HR 8 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:857:

“3.4.2. (…) Een op de voet van art. 7:683 lid 3 BW toe te kennen billijke vergoeding dient als een alternatief voor herstel van de arbeidsovereenkomst (Kamerstukken I, 2013/14, 33818, C, p. 115). Het ligt daarom in de rede dat de appelrechter bij de bepaling van de hoogte van een op de voet van die bepaling toe te kennen billijke vergoeding de gevolgen voor de werknemer van het verlies van de arbeidsovereenkomst betrekt. Die gevolgen worden naar hun aard mede bepaald door, zoals het hof het heeft uitgedrukt, de ‘waarde’ die de arbeidsovereenkomst voor de werknemer had.

Daarnaast dient de appelrechter bij het vaststellen van een billijke vergoeding op de voet van art. 7:683 lid 3 BW ook de overige omstandigheden van het geval in aanmerking te nemen. Een van die omstandigheden is de (mate van) eventuele verwijtbaarheid van het handelen of nalaten van de werkgever dan wel het ontbreken daarvan. Voorts kunnen ook de (overige) gezichtspunten, genoemd in HR 30 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1187, NJ 2017/298, 3.4.4 en 3.4.5 (New Hairstyle), bij het vaststellen van een billijke vergoeding op de voet van art. 7:683 lid 3 BW toepassing vinden”.

In de door de HR in bovengenoemde uitspraak genoemde onderdelen van HR 30 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1187 wordt onder meer overwogen:

“3.4.4. Ten aanzien van de billijke vergoeding van art. 7:681 lid 1, aanhef en onder a, BW, die in deze zaak aan de orde is, geldt het volgende. (….) Hiervoor valt ook steun te vinden in de uitlating van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid over de billijke vergoeding in het kader van art. 7:681 BW:

“In geval van vernietiging van de opzegging heeft de werknemer nog steeds een arbeidsovereenkomst met de werkgever en recht op tewerkstelling en uitbetaling van daarbij behorend loon. Een separate loonvordering hoeft derhalve niet meer te worden ingesteld. Dit geldt eveneens als in plaats van een vernietiging van de opzegging een billijke vergoeding wordt toegekend, omdat in dat geval een aanspraak op ten onrechte niet genoten loon kan worden verdisconteerd in de billijke vergoeding.” (Kamerstukken II 2013-2014, 33 818, nr. 7, p. 55)

Zowel uit deze opmerking als uit de keuzemogelijkheid die art. 7:681 BW de werknemer biedt, volgt dat bij het vaststellen van de billijke vergoeding op grond van deze bepaling mede kan worden gelet op hetgeen de werknemer aan loon zou hebben genoten als de opzegging zou zijn vernietigd. Het zal van de omstandigheden van het geval afhangen welke verdere duur van de arbeidsovereenkomst daarbij in aanmerking moet worden genomen. Daarbij is mede van belang of de werkgever de arbeidsovereenkomst ook op rechtmatige wijze zou hebben kunnen beëindigen, en op welke termijn dit dan had mogen gebeuren en vermoedelijk zou zijn gebeurd. Waar relevant, kan ook acht worden geslagen op de mogelijkheid de loonvordering te matigen op grond van art. 7:680a BW.

Het hangt af van de omstandigheden van het geval of en in hoeverre bij de vaststelling van de billijke vergoeding van art. 7:681 lid 1, aanhef en onder a, BW rekening wordt gehouden met het inkomen dat de werknemer zou hebben genoten als de opzegging zou zijn vernietigd. Tot die omstandigheden behoort onder meer de mate waarin de werkgever van de grond voor de vernietigbaarheid van de opzegging een verwijt valt te maken. Voorts kan daartoe behoren – voor zover het om in de toekomst te derven loon gaat – of de redenen die de werknemer heeft om af te zien van vernietiging van de opzegging aan de werkgever zijn toe te rekenen.

Bij de vaststelling van de billijke vergoeding kan ook ermee rekening worden gehouden of de werknemer inmiddels ander werk heeft gevonden, en met de inkomsten die hij daaruit dan geniet (vgl. Kamerstukken II 2013-2014, 33 818, nr. 7, p. 90), en met de (andere) inkomsten die hij in redelijkheid in de toekomst kan verwerven. Bij de vergelijking tussen de situatie zonder de vernietigbare opzegging en de situatie waarin de werknemer zich thans bevindt, dient bovendien de eventueel aan de werknemer toekomende transitievergoeding te worden betrokken.

Voor zover elementen van de vaststelling van de billijke vergoeding zien op de vergoeding van schade van de werknemer, lenen de wettelijke regels van art. 6:95 e.v. BW zich voor overeenkomstige toepassing (…).

In het onderhavige geval kan in het licht van het hierboven geschetste beoordelingskader ten behoeve van de omvang van een billijke vergoeding geen betekenis toekomen aan de redenen die de werknemer ( [de werknemer] ) heeft om af te zien van vernietiging van de opzegging. Dit nu vanwege de positie van statutair bestuurder en de voor deze geldende bijzondere regels [de werknemer] aan deze keuze in het geheel niet is toegekomen (zie artikel 7:671 lid 1 onder e BW jo artikel 2:244 lid 3 BW).

Met de rechtbank is het hof van oordeel dat de commitmentafspraken er toe leidden dat [de werknemer] mocht verwachten dat hij, als hij bleef functioneren zoals tot 2017 het geval was geweest, tot 1 januari 2024 in functie zou blijven bij [de werkgever] als statutair bestuurder/financieel directeur en wel op basis van de daarbij horende arbeidsvoorwaarden en uitbreiding daarvan in 2017 en later.Hiermee is onweersproken een bedrag gemoeid van € 429.630,= bruto.

Dat [de werknemer] ook met een deugdelijk traject na zes maanden zou zijn ontslagen – zie onder meer beroepschrift onderdeel 79 - is onvoldoende onderbouwd, juist gezien zijn presteren tot 2020. De inschatting van [betrokkene 1] - nog los van het door [de werknemer] aangevoerde eigen belang van [betrokkene 1] bij een (te?) kritische houding ten opzichte van toen zittende managementteam, nl. een searchopdracht – vormt zonder het vervolgens volgen van een deugdelijk en als goed werkgever serieus te nemen begeleidingstraject, alsmede vanwege het uitgesproken commitment als extra incentive voor een dergelijk traject, een onvoldoende onderbouwing.

Anders dan [de werkgever] heeft betoogd heeft [de werknemer] voorts niet in strijd met zijn schadebeperkingsplicht gehandeld door de aangeboden functie niet te accepteren. Het hof verwijst naar hetgeen hiervoor is overwogen en benadrukt dat een ander oordeel werknemers /bestuurders zoals [de werknemer] – althans minstens indirect - zou (kunnen) dwingen het aan de kaak stellen van als onredelijk ervaren ontslagen indien tegelijkertijd een lagere functie (demotie) bij dezelfde werkgever wordt aangeboden, achterwege te laten. Anders gezegd, het nemen (aanvaarden) van die schadebeperkende maatregel kon in de omstandigheden van het geval in redelijkheid niet van [de werknemer] worden gevergd (HR 5 oktober 1979, NJ 1980, 43).Hetzelfde geldt voor het eerst tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep herhaalde voorstel dat [de werknemer] weer terug mocht komen en wel op dezelfde financiële voorwaarden.Ook hier betrof het uitdrukkelijk niet zijn oude functie als financieel directeur/CFO - daar was reeds iemand anders op benoemd – en [de werknemer] heeft dit uiteindelijk niet geaccepteerd.

Uiteraard dienen ook de variabele beloningen, gemiddeld € 53.133,= bruto per jaar, in aanmerking te worden genomen. [de werkgever] heeft er uitdrukkelijk vanaf gezien een grief te richten tegen het door de rechtbank geschatte bedrag aan ‘verlies’ door [de werknemer] over de periode tot 1 januari 2024 ad € 80.000,=. Daarmee is dat bedrag als minimum gegeven. [de werknemer] heeft betoogd dat de rechtbank ten onrechte ervan uit is gegaan dat door de Covidpandemie tijdelijk (2021 geheel en 2022 voor de helft) de resultaten van [de werkgever] zou hebben gedrukt en bepleit een volledige bijtelling van de tot 2024 gemiste bonussen. [de werkgever] bepleit daarentegen de variabele beloningen en de hierna nog te bespreken beloning bij verkoop op nihil te stellen in het kader van de verdere berekening, nu [de werknemer] door te stoppen met werken voor [de werkgever] per december 2020 in het geheel niet heeft bijgedragen aan welk resultaat dan ook van [de werkgever] sindsdien of in de toekomst (tot 2024).

Dit laatste standpunt verwerpt het hof: in het kader van de onderhavige berekening is uitgangspunt dat [de werknemer] juist gewoon zou hebben doorgewerkt en is voor de bepleite correctie geen plaats. Hetzelfde geldt voor de gestelde halvering van bedragen omdat [de werknemer] maar 36 maanden (van de 72 maanden dat de commitmentperiode duurde) bij [de werkgever] heeft gewerkt: dat is het uitsluitend gevolg van het handelen van [de werkgever] . Voor de hierna te bespreken bonus bij verkoop gold bovendien dat [de werknemer] juist al 36 maanden had voltooid toen hij tegen zijn zin werd ontslagen.

Door [de werkgever] zijn geconsolideerde cijfers overgelegd over 2020 en voorlopige cijfers over 2021 maar door [de werknemer] is daartegen - onvoldoende door [de werkgever] weersproken - aangevoerd dat dit niet de cijfers zijn waarop de bonussen werden gebaseerd. Dit los van het feit dat in de geconsolideerde cijfers ook afschrijving op goodwill – aldus [de werknemer] - is opgenomen en het hof inderdaad in de geconsolideerde cijfers 2020 (p. 6/39) ten opzichte van 2019 meer dan 600.000 euro meer afschrijving ziet op ‘immateriële activa’, naast een bijna verdubbeling van de ‘overige bedrijfskosten’ (€ 2.599.328,= t.o.v. € 1.399.115,=). Tijdens de mondelinge behandeling is door [de werkgever] desgevraagd aangegeven dat van [de werkgever] wel een aparte jaarrekening zou bestaan, maar die is niet overgelegd.

Het hof schat noodzakelijkerwijs, nu [de werkgever] ondanks het overleggen van de juiste gegevens als door [de werknemer] benadrukt en verzocht (verweerschrift hoger beroep nrs. 174 e.v.) wederom heeft nagelaten – met de kennis van nu – in dat inderdaad een bonus over 2021 onwaarschijnlijk moet worden geacht, mede gezien het beroep op de NOW regelingen die bonussen zouden verbieden, maar dat over 2022 een bonus van 75% een reële schatting vormt op dit moment, en over 2023 gewoon weer van 100% kan worden uitgegaan. Dit resulteert in een bedrag van gemiste variabele beloningen van afgerond € 93.000,=.

Met betrekking tot de bonus bij verkoop heeft [de werkgever] er uitdrukkelijk vanaf gezien een grief te richten tegen het door de rechtbank geschatte bedrag aan ‘verlies’ door [de werknemer] ad € 125.000,=. Daarmee is dat bedrag als minimum gegeven. [de werkgever] heeft wel aangevoerd dat de commitmentafspraken geen voorziening bevatten voor de situatie dat [de werkgever] als werkgever voortijdig de arbeidsovereenkomst opzegt, en bovendien heeft [de werknemer] sinds 2020 niet meer voor [de werkgever] gewerkt, zodat [de werknemer] in deze geen aanspraak toekomt. [de werknemer] heeft op zijn beurt betoogd dat de jaaromzet 100 miljoen euro omvat zodat de bonus van 0,25 % van de omzet dient uit te komen op € 250.000,= .

Uit de overgelegde cijfers - waarin alle relevante werkmaatschappijen zijn geconsolideerd, zie p. 11/39 van 2020 - blijkt dat thans sprake is van een omzet van ongeveer 56 miljoen over zowel 2020 als – voorlopig – 2021. Rekenkundig bezien levert een dergelijke omzet maal 0,25% € 140.000,= op. Van dat bedrag zal verder worden uitgegaan., nu ook hier uitgangspunt is dat [de werknemer] niet ontslagen zou worden en dus geen aftrek geïndiceerd is voor het (onvrijwillig) niet werken als financieel directeur sinds 2020.

Aldus is sprake van de volgende relevante bedragen: € 429.630,=, € 93.300,= +

€ 140.000,=, derhalve in totaal € 662.930,=. Net als de rechtbank ziet het hof reden om de periode tot 1 mei 2021 in mindering te brengen, nu daarvoor apart een vergoeding beschikbaar is gesteld. [de werknemer] heeft over zijn periode van werkloosheid een WW uitkering ontvangen en is thans sinds kort tegen een salaris van ongeveer € 70.000 per jaar tijdelijk in loondienst. Nu sprake is van een tijdelijk - dus ongewis - dienstverband zal het hof dit gelijkstellen aan een WW uitkering de komende periode (tot eind 2022).

Het hof zal voorts ook rekening houden met de transitievergoeding.

Gegeven bovenstaande nadere uitgangspunten komt het hof op afgerond een billijke vergoeding van € 427.000,= bruto.In zoverre zal de beschikking van de rechtbank worden vernietigd en alsnog dit bedrag aan [de werknemer] worden toegewezen, vermeerderd met de verzochte wettelijke rente - waartegen, althans voor zover het betreft het ingangsmoment, [de werkgever] geen grief heeft gericht - en verminderd met hetgeen [de werkgever] reeds heeft betaald als gevolg van de beschikking waarvan beroep.

De uitkomst van bovenstaande is dat de beschikking van de rechtbank zal worden bekrachtigd, inclusief de uitgesproken proceskostenveroordeling, doch behoudens voor zover het betreft de toegewezen billijke vergoeding (zie hiervoor).

[de werkgever] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het principaal appel , vermeerderd met wettelijke rente op de wijze als nader te bepalen.Ten aanzien van het verzoek ook een veroordeling in de nakosten uit te spreken wijst het hof op de recente uitspraak van de Hoge Raad (HR 10 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:853).

Daarin heeft de Hoge Raad uitgesproken in rov. 2.3. (derde alinea) onder verwijzing naar zijn vaste rechtspraak over nakosten (zie HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, rov. 3.5; HR 14 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:335, rov. 3.2.) dat deze vaste rechtspraak aldus moet worden begrepen dat een veroordeling tot betaling van de proceskosten en de wettelijke rente daarover een veroordeling tot betaling van de nakosten en de wettelijke rente daarover omvat (cursief Hof), met dien verstande dat de wettelijke rente over de nakosten die zijn verbonden aan de in voorkomend geval noodzakelijke betekening van de uitspraak, is verschuldigd vanaf veertien dagen na die betekening. Daarin ziet de Hoge Raad vervolgens aanleiding de nakosten en de wettelijke rente daarover niet afzonderlijk in de proceskostenveroordeling te vermelden.

Om bovengenoemde reden zal het hof ook in deze uitspraak niet de nakosten en de wettelijke rente daarover apart vermelden nu zij al begrepen zijn (“besloten in”) in de wel uit te spreken veroordeling.

Nu in het incidenteel appel beide partijen over en weer gedeeltelijk in het ongelijk zijn gesteld zullen de kosten daarvan worden gecompenseerd.

De veroordelingen zullen tevens als verzocht uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.