4.3.2 De werking van boedelmenging bij de translatieve werking van de verdeling

468. In de vorige paragraaf is uiteengezet dat bij een verkrijging krachtens verdeling altijd beoordeeld zal moeten worden of het aldus verkregen goed als geheel in of buiten de huwelijksgemeenschap is gevallen waarin een deelgenoot is gehuwd. Gaat men daarbij van de translatieve werking van de verdeling uit, dan kwalificeert die verkrijging als een (her)verkrijging uit handen van de gemeenschappelijke deelgenoten krachtens de zelfstandige titel ‘levering krachtens verdeling’. Vanwege die titel gaan de door verdeling verkregen goederen in beginsel tot de huwelijksgemeenschap behoren waarin de betreffende deelgenoot is gehuwd. Dit geldt óók als hij in de beperktewettelijke gemeenschap van goederen is gehuwd en het de verdeling betreft van een gemeenschap die krachtens erfrechtelijke titel of gift is ontstaan. In dat geval hebben de deelgenoten het goed weliswaar gemeenschappelijk krachtens erfrechtelijke titel of gift verkregen, maar kwalificeert de daaropvolgende verdeling vanwege haar translatieve werking als een verkrijging krachtens de zelfstandige titel ‘levering krachtens verdeling’. Van een verkrijging krachtens erfrechtelijke titel of gift is bij de verdeling dus geen sprake meer. Dat betekent dat het door verdeling verkregen goed niet onder de werking van artikel 1:94 lid 2 sub a BW valt, en dat het in beginsel in de huwelijksgemeenschap valt. Dit is anders als aan de oorspronkelijke (gemeenschappelijke) verkrijging een uitsluitingsclausule is verbonden, of het krachtens verdeling verkregen goed op grond van artikel 1:95 lid 1 BW alsnog buiten de huwelijksgemeenschap valt, óók als het om een algehele wettelijke gemeenschap van goederen gaat. Op beide uitzonderingen zal in de paragrafen 4.4 en 4.5 nog nader worden ingegaan. Op deze plaats wordt daarbij nog wel opgemerkt dat de deelgenoten bij de verdeling aan de toegedeelde goederen zélf niet alsnog een uitsluitingsclausule kunnen verbinden, met als doel om het door verdeling verkregen goed via die uitsluitingsclausule ‘rechtstreeks’ buiten de huwelijksgemeenschap van een van hen te laten vallen. Dat komt doordat bij een verdeling ieder goed als geheel wordt verkregen en van een gift/schenking alléén sprake is wanneer iemand een ander – en dus niet mede zichzelf – ten koste van zijn eigen vermogen verrijkt (zie artikel 7:175 lid 1 en 7:186 lid 2 BW).1 Omdat de echtgenoot aan wie goederen zijn toegedeeld vóór de verdeling ook al eigenaar van die goederen was, althans een aandeel in die goederen had, is bij een verdeling van een (‘zuivere’) gift/schenking géén sprake; de deelgenoot aan wie het goed wordt toegedeeld zou in dat geval zowel de ‘bevoordelende’ als ‘ontvangende’ partij bij de gift/schenking zijn, hetgeen in strijd is met het fundamentele karakter van een schenking/gift als handeling waarmee iemand (uitsluitend) een ander ten koste van zijn eigen vermogen bevoordeelt. Aldus kunnen de deelgenoten bij de verdeling aan de verkrijging van het goed zélf geen in- of uitsluitingsclausule verbinden. De deelgenoten aan wie het goed niet wordt toegedeeld, kunnen daarentegen wél een uitsluitingsclausule verbinden aan de ‘directe’ of ‘indirecte’ kwijtschelding van een deel van de aan (ieder van) hen verschuldigde overbedelingsuitkering, in welk geval het door verdeling verkregen goed op grond van artikel 1:95 lid 1 BW alsnog van de werking van boedelmenging kan zijn uitgezonderd. Verwezen wordt naar hetgeen daar in paragraaf 4.4.2.2 nog over zal worden opgemerkt.