6.1 Inleiding

In dit hoofdstuk en de komende twee hoofdstukken zal ik het toepassingsbereik van het zwijgrecht en – meeromvattende – niet-meewerkrecht concretiseren. Ik zal dit doen aan de hand van de (toepasselijkheids)criteria ‘dwang’, ‘zelfbelasting’ en ‘strafcontext’. Uit de rechtspraak volgt niet dat het Hof nog belang hecht aan andere criteria of omstandigheden, die op zichzelf wel hiervoor in aanmerking kunnen komen. Vgl. de rol die de gevorderde informatie in de bewijsvoering speelt en de ernst van de beschuldiging. Dergelijke omstandigheden hebben wel een plaats binnen het toetsingskader voor schending. De toepasselijkheid van het recht tegen gedwongen zelfbelasting is dan al gegeven.

Omdat dit recht een open en dynamisch karakter heeft en het Hof in de globale benadering acht slaat op het geheel van de omstandigheden, kan niet worden uitgesloten dat het in toekomstige gevallen waarin het moet oordelen over de toepasselijkheid van het zwijgrecht en/of het niet-meewerkrecht, belang zal hechten aan andere criteria dan dwang, zelfbelasting en strafcontext. Vooral de invloed van het publieke belang van een adequate rechtshandhaving is een te volgen ontwikkeling: moet nemo tenetur bijvoorbeeld wijken als het voor de vervolgende overheid te hinderlijk wordt?

Het toetsingskader voor schending van het recht tegen gedwongen zelfbelasting is zelfstandig onderwerp van hoofdstuk 9 e.v. De vaststelling of sprake is van een schending, steunt op drie factoren. Dit zijn de aard en mate van de op de verdachte uitgeoefende dwang, de (verdedigings)waarborgen die in de nationale rechtsorde aan de verdachte zijn toegekend en het gebruik(sdoel) van de van de verdachte afgedwongen medewerking.

Het onderscheid tussen deze toetsingsfactoren voor schending en de criteria voor de toepasselijkheid van het recht tegen gedwongen zelfbelasting is niet zo scherp als de gescheiden behandeling doet vermoeden. Deze factoren en criteria hebben elk een materieel karakter. Zij lichten een specifiek aspect van de omstandigheden van het geval uit. Tussen de toepassingscriteria en toetsingsfactoren voor schending bestaat ook overlap. Vooral ten aanzien van de op de verdachte uitgeoefende dwang om bewijs tegen zichzelf te verschaffen: zonder enige vorm van dwang is het zwijgrecht niet in het geding, terwijl die dwang ontoelaatbaar moet zijn om een schending van dit recht aan te nemen.

Ik kies ervoor om de aspecten die zowel de toepasselijkheid van het recht tegen gedwongen zelfbelasting als de schending ervan betreffen, zoveel mogelijk te concentreren in dit hoofdstuk en de komende twee hoofdstukken, dus bij het toepassingsbereik van het recht tegen gedwongen zelfbelasting. Dit kan niet voorkomen dat er enige overlap is met hoofdstuk 9 e.v., waarin zoals gezegd het toetsingskader voor schending van het recht tegen gedwongen zelfbelasting centraal staat.

Hoewel ik zal proberen de grondlijnen van de nemo tenetur-rechtspraak in kaart te brengen, hebben de bevindingen een min of meer voorlopig karakter. Vanwege het open en dynamische karakter van het recht tegen gedwongen zelfbelasting, is dit bijkans onvermijdelijk. Bovendien illustreren vooral de Angelsaksische wetgeving, jurisprudentie en literatuur dat de nemo tenetur-problematiek veelomvattender is dan uit de huidige Straatsburgse rechtspraak blijkt.

Enkele vragen waarover het Hof zich tot op heden bijvoorbeeld niet (expliciet) heeft uitgelaten, zijn of bewijs dat de autoriteiten onvermijdelijk bekend zou zijn geworden (‘inevitable discovery’) wel binnen het toepassingsbereik van het recht tegen gedwongen zelfbelasting valt; of bewijs dat ook buiten de verdachte om kan worden verkregen zonder meer tegen hem mag worden gebruikt; of bewijs dat wordt verhuld met een beroep op het recht tegen gedwongen zelfbelasting nadien nog wel door de verdediging mag worden gebruikt om een strafaanklacht te ontzenuwen3; en of de verdachte die in een strafprocedure materiaal verstrekt, nog wel mag weigeren om te verklaren om reden dat hij daardoor zou bijdragen aan het bewijs tegen zichzelf4. In het vervolg komen enkele van deze vragen aan de orde.