HR, 15-05-2026, nr. 25/04078

Deze zaak gaat over de vraag of belanghebbende, een bedrijfstakpensioenfonds dat onder de noemer Collectieve Defined Contribution een middelloonregeling uitvoert op basis van een uitkeringsovereenkomst, recht heeft op aftrek van de omzetbelasting die haar door andere ondernemers in rekening is gebracht ter zake van verrichte diensten die zij gebruikt voor het uitvoeren van die pensioenregeling. Meer concreet: valt de pensioendienst die wordt verricht door dat pensioenfonds onder de verzekeringsvrijstelling van art. 11(1)k Wet op de omzetbelasting 1968 (Wet OB)? De zaak gaat ook over de vraag of, als die dienst niet onder die vrijstelling valt, de maatstaf van heffing betreffende de dienst wordt gevormd door de gehele pensioenpremie of alleen door de zogeheten ‘opslag uitvoeringskosten’.

De pensioenregeling kent drie categorieën deelnemers: de deelnemer-werknemer, de deelnemer-directeur en de IB-ondernemer.

Ik neem conclusie in deze zaak betreffende een uitspraak van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden1.(Hof) tezamen met een oudere, inhoudelijk samenhangende zaak betreffende een uitspraak van het gerechtshof Amsterdam2.. Die oudere zaak had ik oorspronkelijk niet geselecteerd voor het nemen van een conclusie. Omdat recente jurisprudentie – met name de bestreden uitspraak in de onderhavige zaak – uitwijst dat onder de gerechtshoven verschil van inzicht bestaat over de vraag of de verzekeringsvrijstelling van toepassing is op het uitvoeren van een pensioenregeling door een pensioenfonds, heb ik besloten in beide zaken conclusie te nemen. Bij deze conclusies gaat een gemeenschappelijke bijlage (Bijlage). Zie voor een overzicht van de bedoelde recente jurisprudentie hoofdstuk 4 van die Bijlage.

Het Hof oordeelt dat belanghebbende één prestatie verricht, namelijk de uitvoering van een pensioenregeling. De uitvoeringshandelingen betreffende die pensioenregeling zijn zo nauw met de andere handelingen in het kader van de pensioenregelingen verbonden dat zij objectief gezien één niet te splitsen prestatie vormen, waarvan de splitsing kunstmatig zou zijn, namelijk de uitvoering van een pensioenregeling. Naar het oordeel van het Hof valt deze prestatie voor zover het gaat over de categorieën deelnemer-directeur en de IB-ondernemer binnen het toepassingsbereik van de verzekeringsvrijstelling. De rechtsbetrekking tussen belanghebbende en die deelnemers bevat alle elementen van een handeling ter zake van verzekering: er is sprake van een handeling waarbij de dienstverrichter zich tegen (i) voorafgaande betaling van een premie ertoe verbindt, de verzekerde (ii) bij het intreden van het verzekerde risico (iii) de dienst te verlenen die bij het sluiten van de overeenkomst is overeengekomen.

Het Hof is echter van oordeel dat de dienst verricht aan de deelnemers in de categorie deelnemer-werknemer niet onder de verzekeringsvrijstelling valt. Er is namelijk geen sprake van een voorafgaande betaling van een premie. De wetgever heeft bij het maken van de Pensioenwet (oud)3.geschreven dat voor werknemers premiebetaling geen voorwaarde mag zijn om de pensioenuitkering te ontvangen. Belanghebbende heeft dit ook zo opgenomen in haar pensioenregeling. Voor een deelnemer-werknemer is het dus niet noodzakelijk dat de werkgever de premie heeft betaald om de pensioenuitkering te ontvangen. Daarom is niet voldaan aan deze voorwaarde voor toepassing van de vrijstelling en is sprake van een btw-belaste pensioenuitvoeringsdienst, voor zover het gaat om de deelnemers-werknemer.

Aangaande de maatstaf van heffing oordeelt het Hof dat de volledige premie de vergoeding vormt voor belaste dienst.

Belanghebbende komt in het principale beroep in cassatie met twee middelen op tegen de uitspraak van het Hof. De Staatssecretaris komt in het incidentele beroep in cassatie met één middel op tegen die uitspraak.

Middel 1 in het principale beroep in cassatie betoogt dat geen sprake is van een handeling ter zake van verzekering omdat (a) belanghebbende geen risico overneemt van de deelnemers en (b) als niet-verzekeraar in formele zin zij slechts een handeling ter zake van verzekering zou kunnen verrichten met gebruikmaking van de diensten van een verzekeraar. Middel 2 in het principale beroep in cassatie betoogt dat de maatstaf van heffing wordt gevormd door enkel de opslag uitvoeringskosten, en niet door de gehele premie.

Het middel in het incidentele beroep in cassatie bestrijdt het oordeel dat geen sprake is van de voorafgaande betaling van een premie.

In onderdeel ‎4 van deze conclusie beoordeel ik deze middelen onder verwijzing naar onderdelen van de Bijlage.

Ik kom tot de conclusie dat middel 1 van het principale beroep in cassatie faalt omdat (a) het overnemen van het (volledige) risico als zodanig geen onderdeel vormt van het begrip ‘handeling ter zake van verzekering’; het gaat om de verbintenis tot het verlenen van een dienst bij het intreden van het verzekerde risico en (b) de door het middel voorgestane rechtsregel geen steun vindt in de jurisprudentie van het Hof van Justitie (‎4.1).

Dan behandel ik het middel in het incidentele beroep in cassatie. Naar mijn mening is niet buiten redelijke twijfel of het element ‘voorafgaande betaling van een premie’ aanwezig kan zijn in een situatie als de onderhavige, waarin er wel een verplichting tot betaling van de premie bestaat, maar de opbouw en uitkering van het pensioen als uitgangspunt niet juridisch afhankelijk mag zijn van het betalen van die premie in die zin dat het pensioenfonds kan weigeren aan die verplichtingen te voldoen indien geen premie is betaald. Gezien voornoemde twijfel geef ik de Hoge Raad in overweging een prejudiciële vraag aan het Hof van Justitie voor te leggen (‎4.3).

Het lot van middel 2 in het principale beroep hangt af van de vraag of de verzekeringsvrijstelling van toepassing is. Indien deze van toepassing is, kan het middel hoe dan ook niet tot cassatie leiden, omdat ook de ‘opslag uitvoeringskosten’ tot de vergoeding voor een vrijgestelde dienst behoort. Indien de verzekeringsvrijstelling niet van toepassing is, dient het middel mijns inziens ongegrond te worden verklaard. Anders dan het middel betoogt, kan belanghebbende wel vrij beschikken over de gehele premie en wordt de maatstaf van heffing door deze gehele premie gevormd (‎4.4-‎4.6).

Ik geef de Hoge Raad in overweging het geding te schorsen en op de voet van art. 267 VWEU het Hof van Justitie te verzoeken om een prejudiciële beslissing inzake de in onderdeel ‎4.3 van deze conclusie geformuleerde vraag, en iedere verdere beslissing aan te houden totdat het Hof van Justitie naar aanleiding van voormeld verzoek uitspraak heeft gedaan.

De feiten

Belanghebbende, een stichting, is een verplichtgesteld bedrijfstakpensioenfonds. Zij heeft volgens haar statuten als doel deelnemers, gewezen deelnemers, pensioengerechtigden en overige belanghebbenden in haar bedrijfstak te beschermen tegen de geldelijke gevolgen van ouderdom, invaliditeit en overlijden. Voor werknemers in deze bedrijfstak is een cao gesloten die geldt voor de periode die loopt van 1 oktober 2016 tot en met 30 september 2021. In deze overeenkomst is opgenomen dat werkgevers en werknemers overeenkomstig het pensioenreglement aanspraak kunnen maken op een pensioenuitkering.

Het bestuur van belanghebbende heeft het Pensioenreglement 2018 vastgesteld. Dit is per 1 januari 2018 in werking getreden en aangepast per 1 juli 2018. Het pensioenreglement voorziet in de opbouw van een ouderdoms-, partner en wezenpensioen. Bij ziekte of arbeidsongeschiktheid wordt de opbouw van het pensioen in beginsel premievrij voortgezet. Het pensioenreglement voorziet ook in een vrijwillige tijdelijke pensioenvoorziening na het overlijden van de deelnemer aan de partner. Het uitvoeringsreglement 2018 is eveneens op 1 januari 2018 in werking getreden. Ook is er een actuariële en bedrijfstechnische nota vastgesteld (ABTN).

Er zijn drie categorieën deelnemers: de deelnemer-werknemer, de deelnemer-directeur en de IB-ondernemer.

Een pensioenbeheerder heeft diensten verricht aan belanghebbende op het gebied van beleidsadvisering, pensioenbeheer en bestuursondersteuning en pensioenadministratie. Voor het eerste kwartaal 2018 heeft deze beheerder een bedrag van € 8.624.196,66, vermeerderd met € 1.810.939,36 aan omzetbelasting, in rekening gebracht voor de uitgevoerde diensten.

De kosten die zijn verbonden aan de uitvoering van de pensioenregelingen zijn in eerste instantie voor rekening van belanghebbende. Belanghebbende brengt deze kosten, via een opslag ‘uitvoeringskosten en toekomstige uitvoeringskosten’ in rekening aan de werkgevers en ondernemers. Deze uitvoeringskosten zijn niet apart gespecificeerd op de facturen die belanghebbende aan de werkgevers stuurt.

Rechtbank Gelderland (Rechtbank)4.

De Rechtbank stelt voorop dat tussen partijen niet in geschil is dat de belanghebbende diensten onder bezwarende titel verricht en volgt partijen daarin. Wel in geschil is de maatstaf van heffing. Concreet: of deze wordt gevormd door de volledige premie dan wel uitsluitend de opslag voor uitvoeringskosten.

De Rechtbank wijst het standpunt af dat belanghebbende niet vrij kan beschikken over de premie en dat de opslag die samenhangt met de kosten een aparte geldstroom vormt. Uit het uitvoeringsreglement, het pensioenreglement en de ABTN volgt dat belanghebbende voor het uitvoeren van de diensten een premie ontvangt, die in 2018 25,2% van de premiegrondslag bedraagt. Uit deze stukken volgt echter niet dat belanghebbende slechts een gedeelte van de premie ontvangt voor het uitvoeren van de diensten. Het staat ook vast dat belanghebbende de volledige premie in rekening brengt aan de werkgevers en deze in beginsel volledig int. De rechtsbetrekking op grond waarvan belanghebbende de diensten verricht kan daarom in zoverre niet zo worden uitgelegd dat belanghebbende de diensten verricht voor een lager bedrag dan de volledige premie.

Uit de Pensioenwet (oud) volgt niet dat de uitvoering van pensioenovereenkomsten plaatsvindt in ruil voor uitsluitend de premieopslag voor de uitvoeringskosten. Anders dan in de arresten Glawe5., Metropol Spielstätten6.en International Bingo Technology7.aan de orde was, kan in deze bepalingen ook geen verplichting worden gelezen voor een pensioenfonds om een bepaald gedeelte van de premie te bestemmen voor het doen van uitkeringen en beleggingen.

Het is op zichzelf bezien aannemelijk dat uit het wezen van een pensioenfonds volgt dat premies zoveel mogelijk dienen te worden bestemd voor het doen van uitkeringen en het beleggen, maar dit is naar het oordeel van de Rechtbank onvoldoende om een uitzondering aan te nemen op het uitgangspunt dat de maatstaf van heffing alles is wat een dienstverrichter voor zijn handelingen als tegenprestatie verkrijgt of moet verkrijgen. Belanghebbende kan vrij beschikken over de premies en is niet verplicht een gedeelte ervan af te zonderen. Dat in de ABTN is opgenomen dat 7% van de premie is bestemd voor de uitvoeringskosten maakt dit niet anders, omdat deze bepaling niet eraan afdoet dat belanghebbende zelf kan beslissen welk deel van de premie zij daadwerkelijk gebruikt voor de dekking van de kosten. De volledige premie is dan ook de vergoeding voor de verrichte diensten, die volgens de Rechtbank één niet te splitsen prestatie vormen waarvan het kunstmatig zou zijn om deze uit elkaar te halen.

Omdat de Rechtbank tot het oordeel komt dat de gehele premie de vergoeding vormt, gaat zij slechts ten overvloede en op verzoek van partijen in op de vraag of de verzekeringsvrijstelling van toepassing is. Volgens de Rechtbank geldt namelijk dat, in het geval die vrijstelling niet van toepassing is, de belanghebbende juist te weinig omzetbelasting heeft voldaan; dat standpunt kan dus niet leiden tot een geslaagd beroep. De Rechtbank meent dat de dienst van belanghebbende de kenmerkende bestanddelen (risico, premie, garantiedienst)8.van een verzekeringsdienst omvat. Dat de hoogte van de uitkering niet vast ligt, doet hieraan niet af. De Rechtbank laat in het midden of de deelnemers of de werkgevers als de afnemers van de dienst moeten worden beschouwd. In beide gevallen is namelijk sprake van een handeling ter zake van verzekering omdat aan de kenmerkende elementen daarvan is voldaan.

Het arrest PPG Holdings9.leidt niet tot een ander oordeel, omdat sprake is van een andere situatie. Belanghebbende heeft immers de kosten van een dienstverlener zelf voor haar rekening genomen, en het is de vraag of zij zelf recht op aftrek heeft. Het beginsel van fiscale neutraliteit leidt niet tot een andere uitkomst, omdat dit beginsel een uitleggingsbeginsel is, dat er niet toe kan leiden dat een aftrekrecht wordt gecreëerd waar het niet bestaat.

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (Hof)10.

Belanghebbende heeft hoger beroep ingesteld. Het Hof stelt voorop dat tussen partijen niet in geschil is dat belanghebbende bezien vanuit de verschillende categorieën deelnemers – die het Hof als de afnemers beschouwt – één samengestelde, niet te splitsen prestatie verricht, zijnde de uitvoering van de pensioenregeling.

Het Hof oordeelt dat bij de uitvoering van de pensioenregeling sprake is van een contractuele betrekking tussen de deelnemer en het pensioenfonds. Het oordeelt dat de uitvoering van de pensioenregeling door belanghebbende aan de werkgevers, ten aanzien van deelnemers-werknemer, niet is vrijgesteld. Aan de voorwaarden dat een risico wordt overgenomen en dat een uitkering plaatsvindt bij het intreden van dat risico wordt voldaan. Voor de verzekeringsvrijstelling geldt echter ook de voorwaarde dat tegen voorafgaande betaling van een premie het verzekerde risico (invaliditeit, ouderdom, overlijden) wordt overgedragen aan de verzekeraar. De wetgever heeft bij het maken van de Pensioenwet (oud) aangegeven dat voor werknemers premiebetaling geen voorwaarde mag zijn om de pensioenuitkering te ontvangen.11.Belanghebbende heeft dit ook zo opgenomen in haar pensioenregeling. Voor een deelnemer-werknemer is het dus niet noodzakelijk dat de werkgever de premie heeft betaald om de pensioenuitkering te ontvangen. Daarom is niet voldaan aan deze voorwaarde voor toepassing van de vrijstelling en is sprake van een btw-belaste pensioenuitvoeringsdienst.

Voor andere categorieën deelnemers is wel sprake van een verband tussen de premiebetaling en de hoogte van de uitkering. Die categorieën deelnemers voldoen aan alle voorwaarden voor toepassing van de verzekeringsvrijstelling. De pensioenuitvoeringsdiensten voor die deelnemers zijn wel vrijgesteld.

Vervolgens is, net als bij de Rechtbank, aan de orde over welk deel van de vergoeding (de premie) die aan belanghebbende wordt betaald omzetbelasting is verschuldigd. Het Hof is van oordeel dat de maatstaf van heffing wordt gevormd door de gehele premie. De premie en de daaruit te halen opslag kunnen naar het oordeel van het Hof niet los van elkaar worden gezien. De opslag wordt immers in mindering gebracht op de premie, zodat de afnemers van de prestatie feitelijk de premies betalen als vergoeding voor het uitvoeren van de pensioenregeling. Het is niet zo dat de inlegger kosten betaalt aan belanghebbende en verzoekt een bepaald bedrag te beleggen. Uit het uitvoeringsreglement, het pensioenreglement en de ABTN volgt dat belanghebbende voor het uitvoeren van de pensioenregeling een premie ontvangt. Uit deze stukken volgt niet dat belanghebbende slechts een gedeelte van de premie ontvangt voor het uitvoeren van deze diensten. Dat in de ABTN is opgenomen dat een percentage van de premie is bestemd voor de uitvoeringskosten maakt dit niet anders, omdat deze bepaling niet eraan afdoet dat belanghebbende zelf kan beslissen welk deel van de premie zij daadwerkelijk gebruikt voor de dekking van de kosten. Dit is in het onderhavige tijdvak ook feitelijk de gang van zaken. Voor het gehele jaar 2018 ontvangt belanghebbende € 5,56 miljoen opslag uitvoeringskosten en heeft de pensioenbeheerder voor € 18 miljoen aan pensioenbeheerkosten in rekening gebracht. Hieruit volgt dat de uitvoeringskosten daarmee niet geheel zijn gedekt met de opslag, maar voor een aanzienlijk deel worden betaald uit de voorziening pensioenverplichtingen en het restant wordt betaald uit de ‘algemene pot’. In wezen komt het erop neer dat de premie inclusief de opslag wordt betaald om op een bepaalde leeftijd een uitkering te verkrijgen.

Anders dan belanghebbende stelt, kan niet uit art. 128 (oud) Pensioenwet worden afgeleid dat bij wet is vastgesteld dat een deel van de premies moet worden bestemd voor het doen van uitkeringen en het beleggen of dat de uitvoering van een pensioenregeling plaatsvindt in ruil voor uitsluitend de uitvoeringskosten. Belanghebbende kan vrij beschikken over de premies en is niet verplicht een gedeelte ervan af te zonderen. De volledige premie is dan ook de vergoeding voor de door belanghebbende verrichte diensten.

Principaal beroep in cassatie

Belanghebbende heeft tijdig en overigens op regelmatige wijze principaal beroep in cassatie ingesteld. De Staatssecretaris heeft een verweerschrift ingediend. Belanghebbende heeft een conclusie van repliek ingediend. De Staatssecretaris heeft bericht geen gebruik te maken van de mogelijkheid een conclusie van dupliek in te dienen.

Beroepschrift in cassatie (principaal)

Het principale beroepschrift in cassatie bevat twee middelen.

Middel 1 bestrijdt het oordeel dat de prestaties van belanghebbende, voor zover die zien op de deelnemer-directeur, de IB-ondernemer en voor zover sprake is van vrijwillige pensioenopbouw, zijn aan te merken als handelingen ter zake van verzekering. Het middel voert daartoe aan dat belanghebbende geen risico’s van de deelnemers overneemt, maar dat deze risico’s door het collectief van de deelnemers worden gedragen, omdat in het uiterste geval het hun pensioenaanspraken en -uitkeringen zijn die worden verlaagd. Zelfs als belanghebbende wel dekking voor een risico zou verschaffen, dan kan volgens het middel – onder verwijzing naar onder meer het arrest CPP12.– het verschaffen van een dergelijke dekking door een niet-verzekeraar zoals belanghebbende slechts worden aangemerkt als een ‘handeling ter zake van verzekering’ als belanghebbende een overeenkomst met een verzekeraar heeft gesloten waaronder die verzekeraar dat risico op zich neemt. Dat laatste is niet het geval.

Middel 2 bestrijdt het oordeel dat de maatstaf van heffing wordt gevormd door de volledige premie. Het middel betoogt dat de opslag voor uitvoeringskosten een op zichzelf staande component van de kostendekkende premie is, en dat onbegrijpelijk is dat belanghebbende slechts een gedeelte van de premie ontvangt voor het uitvoeren van de pensioenregeling. Voorts kan belanghebbende niet vrij beschikken over het deel van de premie dat dient tot aangroei van de pensioenaanspraken van de deelnemers. Dat deel vormt dus niet de vergoeding voor een dienst.

Verweerschrift in cassatie (principaal)

Aangaande middel 1 luidt het verweer dat het oordeel dat belanghebbende een risico overneemt feitelijk en niet onbegrijpelijk is. De rechtsopvatting dat door een niet-verzekeraar van de diensten van een verzekeraar moet worden gebruikgemaakt, is onjuist. Ook is onjuist dat de overname van een risico een zelfstandige voorwaarde vormt voor de toepassing van de verzekeringsvrijstelling: enkel vereist is dat bij het intreden van een risico een dienst wordt verleend. Voorts is onjuist dat het risico niet bij belanghebbende, maar bij de collectiviteit van de deelnemers ligt. Het is belanghebbende die bij het intreden van het risico de uitkering moet doen zoals die bij het sluiten van de overeenkomst is overeengekomen.

Betreffende middel 2 luidt het verweer dat ervan moet worden uitgegaan dat het totale bedrag dat belanghebbende in rekening brengt tot de vergoeding behoort. De Staatssecretaris meent dat belanghebbende betoogt dat zij niet één niet te splitsen prestatie verricht, maar toch andere, aftrekgerechtigde handelingen verricht, hetgeen in tegenspraak is met hetgeen belanghebbende voor het Hof heeft betoogd. Reeds daarom kan het middel niet slagen. Het bestreden oordeel houdt in dat uit de rechtsverhouding tussen de partijen bij het pensioen niet volgt dat de ‘inlegger’ kosten betaalt aan belanghebbende en verzoekt een bepaald bedrag te verleggen, maar dat de premie inclusief opslag wordt betaald om op een bepaalde leeftijd een uitkering te verkrijgen. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk. Betreffende de beschikkingsmacht over het deel van de premie dat dient tot aangroei van de pensioenaanspraken onderschrijft het verweer het in het principale beroep in cassatie bestreden oordeel.

Conclusie van repliek (principaal)

Belanghebbende betwist dat zij met betrekking tot vorderingen van deelnemers in financiële problemen kan komen. De deelnemer is niet gedekt tegen financiële risico’s, omdat belanghebbende de vorderingen eenzijdig en zonder rechterlijke tussenkomst kan en moet verlagen als haar financiële positie daar aanleiding toe geeft. Voorts betwist belanghebbende dat zij betoogt meerdere prestaties te verrichten; zij betoogt slechts dat de vergoeding voor de door haar verrichte prestatie wordt gevormd door enkel de opslag uitvoeringskosten.

Incidenteel beroep in cassatie

De Staatssecretaris heeft tijdig en overigens op regelmatige wijze incidenteel beroep in cassatie ingesteld. Belanghebbende heeft haar zienswijze aangaande dat beroep in cassatie ingediend. De Staatssecretaris heeft bericht geen gebruik te maken van de mogelijkheid een conclusie van repliek in te dienen.

Beroepschrift in cassatie (incidenteel)

Het beroepschrift in cassatie bevat één middel. Het middel bestrijdt het oordeel dat bij de categorie deelnemer-werknemer geen sprake is van de voorafgaande betaling van een premie. Uit de afspraken tussen partijen en uit de Pensioenwet (oud) volgt dat de premie een integraal onderdeel vormt van de contractuele structuur en de financiering van de uitkeringsverplichting. De juridische structuur — met daarin de vooraf overeengekomen betaling van de pensioenpremie door de werkgever namens de deelnemer-werknemer – is leidend, niet de feitelijke betaling in een individueel geval. Het Hof kent voor de duiding van de prestatie ten onrechte gewicht toe aan het feit dat een deelnemer ook recht op een uitkering kan hebben in het uitzonderlijke geval de werkgever niet daadwerkelijk de verschuldigde pensioenpremie betaalt. Het oordeel is niet in lijn met het gebruikelijke uitgangspunt dat de contractuele verschuldigdheid van de vergoeding de verschuldigdheid van btw bepaalt. Volgens het middel tast het incidentele niet-betalen van een premie met instandhouding van de verplichting tot uitkering niet het karakter van de overeenkomst als een handeling ter zake van verzekering aan.

Zienswijze belanghebbende (incidenteel)

Belanghebbende onderschrijft het in het incidentele beroep in cassatie bestreden oordeel. Zij acht het oordeel dat deelnemers-werknemer een uitkering kunnen verkrijgen, ook wanneer de werkgever de premie niet afdraagt, van feitelijke aard en niet onbegrijpelijk. Voorts valt volgens belanghebbende niet uit te sluiten dat het Hof tot zijn oordeel is gekomen omdat het gaat om een verplichtgesteld bedrijfstakpensioenfonds en niet, zoals in andere uitspraken van gerechtshoven13., om een ondernemingspensioenfonds.

Middel 1 van het principale beroep in cassatie

Ik kom in onderdeel 1.11 van de Bijlage tot de conclusie dat, anders dan middel 1 in het principale beroep betoogt, geen sprake hoeft te zijn van een (volledige) risico-overname door de dienstverrichter. Er is geen minimumdekking die een verzekering zou moeten bieden voordat deze onder de verzekeringsvrijstelling zou kunnen vallen. Het gaat er juist om of bij het intreden van het verzekerde (door contractspartijen afgebakende) risico een dienst moet worden verleend. Dat is het geval. Voortbordurend daarop concludeer ik dat voor toepassing van de vrijstelling niet relevant is of belanghebbende of de deelnemers het beleggingsrisico dragen. Echter, zou dat wel relevant zijn, dan ligt dat risico bij belanghebbende en niet bij de deelnemers. Het betoog van het middel dat, indien de dienst wordt verricht door een ondernemer die geen verzekeraar in formele zin is, voor toepassing van de vrijstelling gebruik moet worden gemaakt van de diensten van zo’n verzekeraar, vindt geen steun in de jurisprudentie van het Hof van Justitie. Het middel faalt.

Het middel van het incidentele beroep in cassatie

Ik behandel eerst het middel van het incidentele beroep in cassatie, en niet middel 2 van het principale beroep in cassatie. De reden daarvoor is als volgt. Indien sprake is van een dienst waarop de verzekeringsvrijstelling van toepassing is, is voor het recht op aftrek niet langer relevant of de maatstaf van heffing slechts de opslag voor uitvoeringskosten betreft. Alsdan vormt immers ook dat een vergoeding voor een vrijgestelde prestatie, die niet tot aftrek van voorbelasting kan leiden. Indien de Hoge Raad – al dan niet na een verzoek om een prejudiciële beslissing – tot het oordeel komt dat de verzekeringsvrijstelling van toepassing is, behoeft middel 2 van het principale beroep in cassatie geen behandeling meer, omdat het dan toch niet tot cassatie kan leiden. Omdat het middel van het incidentele beroep in cassatie betoogt dat het Hof ten onrechte oordeelt dat geen sprake is van de ‘voorafgaande betaling van een premie’ en dus ertoe strekt dat de verzekeringsvrijstelling van toepassing is, ligt het voor de hand dat middel te behandelen vóór middel 2 van het principale beroep in cassatie.

In onderdeel 1.12 van de Bijlage zet ik uiteen dat enerzijds wel sprake is van een rechtstreeks verband tussen de premie en het pensioen, maar anderzijds – wegens het verbod op ‘geen premie – geen recht’ – de opbouw en uitkering van het pensioen als uitgangspunt niet juridisch afhankelijk mag zijn van het betalen van die premie in die zin dat het pensioenfonds kan weigeren aan die verplichtingen te voldoen indien geen premie is betaald. Bij gebreke van aanknopingspunten om te kunnen beoordelen of deze situatie binnen het bereik van de verzekeringsvrijstelling valt – en dat dus niet buiten redelijke twijfel is – meen ik dat het aangewezen is om een prejudiciële vraag aan het Hof van Justitie voor te leggen. Deze vraag zou als volgt kunnen luiden:

Indien de voorafgaande betaling van een premie een voorwaarde vormt om te kunnen spreken van een ‘handeling ter zake van verzekering’ in het licht van de vrijstelling van artikel 135, lid 1, onder a), van richtlijn 2006/112/EG van de Raad van 28 november 2006 betreffende het gemeenschappelijke stelsel van belasting over de toegevoegde waarde, wordt dan aan die voorwaarde voldaan in een geval waarin een werkgever weliswaar een contractuele en wettelijke verplichting heeft tot het betalen van een pensioenpremie aan een pensioenfonds ten behoeve van een pensioenvoorziening voor zijn werkgevers, maar waarin het recht van de werknemer op pensioenuitkeringen niet afhankelijk mag worden gesteld van de betaling van die premie?

Middel 2 van het principale beroep in cassatie

Zoals ik schreef (‎4.2): dit middel komt alleen aan de orde als de verzekeringsvrijstelling niet van toepassing is. In onderdeel 1.13 van de Bijlage vat ik het betoog van het middel aldus samen dat het ertoe strekt dat het deel van de premie dat niet de opslag uitvoeringskosten is niet tot de maatstaf van heffing behoort omdat de deelnemers er de beschikkingsmacht over houden (als ware het een soort ‘inleg’), althans in ieder geval belanghebbende er niet vrij over kan beschikken. Ik kom tot de conclusie dat de vergelijking met een ‘inleg’ voor de onderhavige pensioenregeling op basis van een uitkeringsovereenkomst op meerdere punten niet opgaat. Na betaling heeft de deelnemer over de gehele premie geen beschikkingsmacht meer, met alle voor- en nadelen van dien betreffende het beleggings- en langlevenrisico. Die risico’s liggen namelijk bij het pensioenfonds. Het betoog dat belanghebbende niet vrij over de premie kan beschikken omdat dit een soort ‘inleg’ van de deelnemers vormt, kan dus niet worden gevolgd. Ook kan niet het op de arresten Glawe14., Metropol Spielstätten15.en International Bingo Technology16.gestoelde betoog worden gevolgd dat belanghebbende niet anderszins vrijelijk over de gehele premie kan beschikken. De door het middel aangehaalde (toelichting bij) artikelen uit de Pensioenwet (oud) ondersteunen niet het standpunt dat sprake is van een strikte segmentatie van de kostendekkende premie in die zin dat het deel dat berekend is voor de aangroei van pensioen ook niet kan worden gebruikt voor (bijvoorbeeld) dekking van de uitvoeringskosten voor zover deze niet uit de opslag kunnen worden bekostigd. Ik heb daar ook geen ander aanknopingspunt voor kunnen vinden.

Ik wijs erop dat belanghebbende niet bestrijdt de begrijpelijkheid van de vaststelling van het Hof dat zij een deel van de uitvoeringskosten feitelijk heeft betaald uit de voorziening pensioenverplichtingen en de ‘algemene pot’ (punt 4.25 van de bestreden uitspraak). Dat staat in cassatie dus vast. Zie in dit kader ook het proces-verbaal van de zitting bij de Rechtbank – die heeft geoordeeld dat de maatstaf van heffing uit de volledige premie bestaat – met correctie van mij:17.

“Voorzitter:

Ik wil even naar punt 107 van het beroepschrift. De externe kosten zijn hoger dan de opslag. Er is € [18 miljoen; CE] gefactureerd en maar € 5,56 ontvangen uit de opslag. Hoe wordt dat verschil gedekt?

Belanghebbende:

Dat komt uit de pot.

Voorzitter:

Welke pot? De pot inlegpremies of de uitvoeringspot?

Belanghebbende:

Het is een illusie om te zeggen dat de berekening vooraf juist is, en over de jaren heen wordt het recht getrokken.

Voorzitter:

De opslag is [€ 18 miljoen; CE] en dat is het bedrag dat als vooraftrek in aanmerking moet worden genomen.

Belanghebbende:

Het kan gebeuren en dan komt het uit het totaal, dus de pensioenvoorziening.

Voorzitter:

Dat geeft het gevoel dat het onderscheid tussen de geldstromen er niet is. (…)”

Ik kom gezien dit een en ander tot de conclusie dat de door het middel voorgestane strikte segmentatie van de premie – met beperkte beschikkingsmacht hunnerzijds tot gevolg – steun vindt in het recht noch in de feiten, en dat de feiten eerder wijzen op de praktijk dat het deel van de uitvoeringskosten dat niet wordt gedekt door de opslag uit de pensioenvoorzieningen wordt of kan worden gefinancierd. Als de Hoge Raad tot het oordeel komt dat de verzekeringsvrijstelling niet van toepassing is, dient middel 2 van het principale beroep in cassatie mijns inziens ongegrond te worden verklaard.

Ik geef de Hoge Raad in overweging het geding te schorsen en op de voet van art. 267 VWEU het Hof van Justitie te verzoeken om een prejudiciële beslissing inzake de in onderdeel ‎4.3 van deze conclusie geformuleerde vraag, en iedere verdere beslissing aan te houden totdat het Hof van Justitie naar aanleiding van voormeld verzoek uitspraak heeft gedaan.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal