8.4.2 Redelijkheid en billijkheid

Zoals hiervoor reeds is aangegeven, wordt in de literatuur ook verdedigd dat de redelijkheid en billijkheid niet alleen de maatstaf is voor het gedrag dat de onderhandelende partijen jegens elkaar dienen te vertonen, maar ook een rechtstreekse bron zou kunnen zijn van verbintenissen die ontstaan in verband met het ongelegitimeerd afbreken van onderhandelingen.

Hartkamp bepleit in dit verband een analoge toepassing van art. 6:248 BW, met name in die gevallen waarin de onderhandelingen zich zodanig hebben verdicht dat een overeenkomst zeer nabij is gekomen.1 Breedveld-de Voogd is van mening dat de redelijkheid en billijkheid in de precontractuele fase zondermeer een zelfstandige bron van verbintenissen kan vormen.2 Houben merkt op dat redelijkheid en billijkheid een zelfstandige bron van verbintenissen kunnen zijn, maar dat het niet voor de hand ligt een vordering op redelijkheid en billijkheid te baseren indien er een specifieke wetsbepaling voorhanden is, die op zichzelf de verbintenis duidelijk omschrijft.3 Dit laatste lijkt te worden onderschreven door Drion4 en, meer expliciet, door Van Duijvendijk-Brand. Laatstgenoemde merkt op:

Met deze laatste toevoeging van Van Duijvendijk-Brand kan ik mij, zoals ik hieronder nog nader zal toelichten, volledig verenigen6, evenzeer als met Smits overigens wanneer hij opmerkt:

In de meeste gevallen waarin redelijkheid en billijkheid gezien worden als zelfstandige bron van verbintenissen, is de argumentatie grotendeels is terug te voeren op een viertal arresten, te weten: het arrest Lindenbaum/Chohen8, het arrest Quint/Te Poel, het arrest Baris/Riezenkamp9 en het arrest Plas/Valburg. In het arrest Lindenbaum/Cohen aanvaardde de Hoge Raad dat ook schending van de regels van ongeschreven recht een onrechtmatige daad kan opleveren, waarmee de Hoge Raad de tot dan toe geldende, strenge regel van art. 1269 BW (oud) merkelijk heeft versoepeld.10 In het arrest Quint/Te Poel was in wezen de vraag aan de orde of de redelijkheid en billijkheid als zelfstandige bron van verbintenissen mag gelden naast de in art. 1269 BW (oud) genoemde overeenkomst en wet en oordeelde de Hoge Raad dat niet elke verbintenis rechtstreeks op een wetsartikel moet steunen; als een geval niet in de wet is geregeld, moet de oplossing worden aanvaard die in het stelsel van de wet past en aansluit bij de wel in de wet geregelde gevallen.11 In het arrest Baris/Riezenkamp overwoog de Hoge Raad dat in de pre-contractuele fase de onderhandelende partijen tot elkaar komen te staan in een bijzondere, door de goede trouw beheerste rechtsverhouding, welke rechtsverhouding, aldus de Hoge Raad, onder meer met zich brengt dat onderhandelende partijen hun gedrag mede dienen te laten bepalen door de gerechtvaardigde belangen van hun onderhandelingspartner.12 In het arrest Plas/Valburg wordt ook gerefereerd aan de goede trouw, dit keer als maatstaf voor het, in dit geval: ongelegitimeerd, afbreken van de onderhandelingen. Sedert het arrest VSH/Shell refereert de Hoge Raad echter niet meer met zoveel woorden aan de goede trouw of redelijkheid en billijkheid als maatstaf voor het niet meer eenzijdig mogen afbreken van onderhandelingen. Het afbreken is, vanaf laatstgenoemde uitspraak, onder omstandigheden "niet gerechtvaardigd, dat wil zeggen onaanvaardbaar".13 Waarom de Hoge Raad niet meer met zoveel woorden aan de goede trouw refereert in deze latere reeks van arresten, is speculatief. Niet ondenkbaar is dat de Hoge Raad zich niet heeft willen mengen in de controverse met betrekking tot de eventuele grondslagen voor een vordering wegens het ongelegitimeerd afbreken van onderhandelingen, waarbij ik mij overigens afvraag wat zich tegen een duidelijke stellingname in dit verband zou verzetten, maar dat verder terzijde. Wellicht dat de tijd daar thans rijper voor is.

Naar mijn mening is bij toepassing van de redelijkheid en billijkheid als (mogelijke) zelfstandige grondslag voor aansprakelijkheid wegens ongelegitimeerd afgebroken onderhandelingen een grote mate van terughoudendheid gewenst, evenals overigens bij (toepassing van) andere niet-traditionele bronnen van verbintenissen. Waar men tot een bevredigende oplossing kan komen met toepassing van de traditionele bronnen van verbintenissen, zou men, met een beroep op de rechtszekerheid, bij voorkeur geen alternatieve bronnen moeten aanwenden elders in het verbintenissenrecht (zelfs al past die in het stelsel van de wet en sluit zij bij de wel in de wet geregelde gevallen aan) waarvan de reikwijdte en de rechtsgevolgen tal van onduidelijkheden met zich brengen.14 Voor wat betreft de redelijkheid en billijkheid als mogelijke grondslag voor precontractuele aansprakelijkheid bij gevallen van afgebroken onderhandelingen voeg ik daar nog aan toe dat op zijn minst, althans voor mij, aan gerede twijfel onderhevig is of er i berhaupt een dogmatisch onderscheid gemaakt kan worden tussen een handelen dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is en een handelen dat in strijd is met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. Of, nog anders gezegd: Is een handelen in strijd met hetgeen naar ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt niet per definitie een handelen dat niet overeenkomstig de maatstaven van redelijkheid en billijkheid is of zelfs naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is?15

Men zou, voor wat betreft deze laatste nuancering, kunnen betogen dat terughoudend zou moeten worden omgegaan met de term "onaanvaardbaar" in die zin dat een onderscheid gemaakt zou moeten worden tussen een handelen dat niet in overeenstemming is met de normen die uit de (toepassing van de) redelijkheid en billijkheid voortvloeien en een handelen dat, onder de toepassing van die normen onaanvaardbaar is. Anders gezegd: zou men niet onderscheid moeten maken tussen handelen dat in mindere of meerdere mate in strijd is met de redelijkheid en billijkheid en waarbij de term "onaanvaardbaar" dan gereserveerd zou moeten worden voor de zwaarst mogelijke inbreuk op de redelijkheid en billijkheid? Alleen als sprake is van dergelijke onaanvaardbaarheid zouden de onderhandelingen dan niet meer mogen worden afgebroken waarbij dan, in deze gedachtegang meegaand, een zwaardere maatstaf zou gelden dan bij toepassing van de maatschappelijke onzorgvuldigheidsnorm. Mijn probleem met deze gedachtegang is, dat zij veronderstelt dat er ook een handelen in strijd met de redelijkheid en billijkheid bestaat dat aanvaardbaar is. Nu kan ik daar wel in meegaan, maar dan zou het een rechtvaardigingsgrond moeten betreffen; op zich is de handelwijze dan ten opzichte van de (al dan niet contractuele) wederpartij in strijd met de redelijkheid en billijkheid, maar desalniettemin wordt zij geoorloofd geacht omdat zij tevens een belang dient dat verhoudingsgewijs relevanter is (vgl. het leerstuk van de rechtmatige (overheids)daad). Afgezien wellicht van situaties waarin de belangen van derden een belangrijke rol spelen, zal zich dat in gevallen van afgebroken onderhandelingen naar mijn mening niet snel voordoen en ik heb moeite met de gedachtegang dat het afbreken van onderhandelingen weliswaar in strijd met de normen van redelijkheid en billijkheid moet worden geacht, maar desalniettemin geoorloofd is omdat het afbreken van die onderhandelingen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid nog niet onaanvaardbaar zou zijn.

Verder wijs ik er in dit verband op dat het gevaar bestaat dat men in deze discussie de verwijtbaarheid vermengt met de te hanteren zorgvuldigheidsnorm. Het afbreken van onderhandelingen kan in meer of mindere mate verwijtbaar zijn, maar dat is iets anders dan de normoverschrijding en de redelijkheid- en billijkheidsnorm moet naar mijn mening worden vergeleken met de maatschappelijke zorgvuldigheidsnorm en niet met de mate van verwijtbaarheid. Concluderend blijf ik dan ook van mening dat de redelijkheid- en billijkheidsnorm in de kern uitwisselbaar is met de maatschappelijke zorgvuldigheidsnorm van art. 6:162 BW.

Deze discussie vormde onderdeel van het debat tussen partijen dat uiteindelijk leidde tot het arrest van het hof Arnhem van 7 november 2006.16 In de casus die aan dit arrest ten grondslag lag, onderhandelden appellante en geïntimeerde (een projectontwikkelaar) over de realisatie van een bedrijfspand. Het hof vernietigde het vonnis van de rechtbank omdat de rechtbank niet de tot terughoudendheid nopende maatstaf had toegepast waaraan de Hoge Raad heeft gerefereerd in het arrest JPO/CBB. (r.o. 4.6) Het hof overwoog dat er geen sprake was van gerechtvaardigd vertrouwen aan de zijde van geïntimeerde en dat er ook geen andere omstandigheden waren die het onaanvaardbaar maakten dat de onderhandelingen werden afgebroken. In r.o. 4.10 noemde het hof overigens een aantal voorbeelden waarin dat wel het geval zou hebben kunnen zijn, maar het hof overwoog dat dit een zeer beperkte categorie van uitzonderingsgevallen betreft die zich in het onderhavige geval geen van allen voordeden. Dat er geen gerechtvaardigd vertrouwen bestond, leidde het hof vooral af uit het feit dat geïntimeerde zelf een bod had gedaan waaraan een bepaalde deadline verbonden was.

In het kader van deze discussie kwam meer uitvoerig de vraag naar voren of de vermeende onaanvaardbaarheid diende te worden getoetst aan de eisen van redelijkheid en billijkheid of aan de maatstaf van art. 6:162 BW. De teleurgestelde partij had zich primair op het standpunt gesteld, zich aan de gebruikelijke terminologie in dit soort gevallen conformerend, dat het afbreken van de onderhandelingen in de onderhavige casus onaanvaardbaar was, zij het op basis van rechtens relevant totstandkomingsvertrouwen, zij het op basis van andere omstandigheden die maakten dat het afbreken van de onderhandelingen onaanvaardbaar was. Daarbij nam de teleurgestelde partij het standpunt in dat bij dit alles getoetst zou dienen te worden aan de maatstaven van redelijkheid en billijkheid. Subsidiair legde de teleurgestelde partij aan haar vordering tot schadevergoeding onrechtmatig handelen in de zin van art. 6:162 BW van de afbrekende partij ten grondslag. (r.o. 4.17) Dit onrechtmatig handelen zou hieruit bestaan hebben dat de afbrekende partij ten onrechte bij haar onderhandelingspartner de kennelijke schijn heeft laten voortbestaan dat hij het door zijn onderhandelingspartner ontworpen bedrijfspand zou huren dan wel kopen en de teleurgestelde partij welbewust allerlei werkzaamheden zou hebben laten verrichten terwijl hij slechts zijdelings in het project was geïnteresseerd. Aldus had de afbrekende partij, volgens de teleurgestelde onderhandelingspartner, niet gehandeld in overeenstemming met de zorgvuldigheid die in het maatschappelijk verkeer betaamt. Het hof oordeelde ten aanzien van deze, evident op onrechtmatige daad geënte subsidiaire vordering als volgt:

Ik kan mij in de overwegingen van het hof geheel vinden. Het maken van een onderscheid op dit punt acht ik niet alleen dogmatisch gekunsteld, maar ook praktisch onwenselijk in verband met onder meer het beginsel van de rechtszekerheid en bovendien onnodig gezien het ruime onrechtmatige daadsbegrip in het Nederlandse recht.17

Zelfs indien men echter de normen die voortvloeien uit de redelijkheid en billijkheid zou willen beschouwen als een zelfstandige categorie van normen van ongeschreven recht, meen ik dat schending van die normen een onrechtmatige daad oplevert. Art. 6:162 lid 2 BW noemt immers als onrechtmatige gedragingen onder meer het handelen in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. Het handelen in strijd met de redelijkheid en billijkheid past hier naadloos bij, of als zelfstandige categorie op grond van een teleologische interpretatie van art. 6:162, of, zo men wil, zelfs als een geval van het handelen in strijd met een wettelijke plicht. De wettelijke plicht is dan de uit het systeem van de wet voortvloeiende verplichting om zich te gedragen, in contractuele en "quasi-contractuele" verhoudingen (de rechtsverhouding tussen onderhandelende partijen daaronder uitdrukkelijk mede begrepen), in overeenstemming met de eisen van redelijkheid en billijkheid.18 Bij dit alles merk ik overigens volledigheidshalve op dat door voorstanders van de redelijkheid en billijkheid als zelfstandige bron van verbintenissen, de onrechtmatige daad als grond voor aansprakelijkheid in verband met afgebroken onderhandelingen doorgaans niet (volledig) terzijde wordt gesteld.19

Dit alles overziend, kom ik tot de conclusie dat zelfs indien men zou willen verdedigen dat de redelijkheid en billijkheid een zelfstandige bron van verbintenissen binnen ons Nederlandse recht vormt, hetgeen verder in het kader van dit boek in het midden kan blijven, men voor wat betreft de aansprakelijkheid in verband met het ongelegitimeerd afbreken van onderhandelingen geen toevlucht tot de redelijkheid en billijkheid zou moeten nemen en ook niet behoeft te nemen om tot aansprakelijkheid te kunnen concluderen. Naar mijn mening geldt dat een handelen in strijd met de eisen van redelijkheid en billijkheid en een handelen in strijd met hetgeen krachtens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt qua normstelling uitwisselbare begrippen zijn zodat m.i. moet worden aangenomen dat de vaststelling door de rechter dat onderhandelingen zijn afgebroken in een situatie waarin dit onaanvaardbaar moet worden geacht, betekent dat de afbrekende partij onrechtmatig heeft gehandeld in de zin van art. 6:162 BW. Men heeft dus, met andere woorden, in gevallen als het hiervoor omschrevene de redelijkheid en billijkheid als zelfstandige bron van verbintenissen niet nodig, nog los gezien van de rechtsonzekerheid die toepassing van deze maatstaf als mogelijk zelfstandige bron van verbintenissen, in verband met de onduidelijkheid over de toepassing en de rechtsgevolgen daarvan (anders dan bij het leerstuk van de onrechtmatige daad dat inmiddels in belangrijke mate is uitgekristalliseerd), met zich brengt. Aldus verwerp ik ook redelijkheid en billijkheid als zelfstandige bron van verbintenissen in de precontractuele fase in verband met een vordering uit ongelegitimeerd afgebroken onderhandelingen.