Rb. Den Haag, 09-05-2014, nr. C/09/463647 / KG ZA 14-424

Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 1 mei 2014 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.

De Stichting, opgericht op 26 oktober 2010, heeft zichzelf ten doel gesteld het onvervreemdbare bezit van klassieke burgerrechten te beschermen en alle handelingen te verrichten die daarmee verband houden of daarvoor bevorderlijk zijn. [eiser 2] is Nederlands burger en als kiesgerechtigde geregistreerd in de gemeente Eindhoven.

Op 17 januari 2014 heeft de Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties (hierna ‘de minister’) de circulaire gemeenteraadsverkiezingen 2014 doen uitgaan aan onder meer alle gemeenten en de Kiesraad. In deze circulaire is onder het kopje ‘9. Sociale media in het stemlokaal’ het volgende opgenomen:

“Steeds meer kiesgerechtigden en stembureauleden maken gebruik (…) van smartphones en ‘social media’ op de dag van stemming en soms zelfs tot in het stemhokje.

Het is van belang dat een stemming rustig en ordelijk verloopt en dat kiezers niet worden belemmerd of gehinderd in het uitbrengen van hun stem.

De Kieswet stelt geen expliciete regels over dit soort middelen. Kiezers kunnen foto’s nemen van zichzelf als hiermee het verloop van de stemming niet wordt gehinderd. Het toelaten van smartphones (of andere apparatuur waarmee gefotografeerd of gefilmd kan worden) mag er niet toe leiden dat het stemgeheim van andere kiezers niet meer is gewaarborgd of dat zij zich in hun privacy belemmerd voelen. Als uitgangspunt geldt dat kiezers niet zonder hun toestemming gefilmd of gefotografeerd mogen worden in het stemlokaal. Indien dat toch gebeurt, dient het stembureau - in het bijzonder de voorzitter, vanuit diens verantwoordelijkheid voor het handhaven van de orde in het stemlokaal - hiertegen op te treden en daarvan melding te maken in het proces-verbaal. Het verdient aanbeveling om tijdens de instructie voor stembureauleden hier aandacht aan te geven.”

Op 29 januari 2014 heeft de minister tijdens een interview in het EO-radioprogramma ‘Dit is de dag’ – voor zover hier relevant – het volgende verklaard:

“(…) ik heb het even helemaal na laten zoeken en nu inderdaad in de instructie opgenomen, wat niet mag is anderen fotograferen in het stemlokaal of filmen, maar je mag wel in het stemhokje van jezelf en ook van je eigen stem een selfie maken en die mag je ook verspreiden.

(…)

(…) nogmaals ik heb het uitgezocht ook hoe het juridisch zit, maar ik vind het eigenlijk ook niet onaardig want als mensen dat dan posten en anderen denken dan ‘hé, die en die heeft gestemd, ik heb dat nog niet gedaan’, misschien heeft het ook een goede werking en gaan andere mensen dan toch ook maar weer stemmen.”

In antwoord op een verzoek van [eiser 2] om deze uitlating te rectificeren heeft de minister bij (openbare) brief van 4 maart 2014 het volgende meegedeeld:

“U wijst er terecht op dat in artikel 53, tweede lid, van de Grondwet staat dat de verkiezingen worden gehouden bij geheime stemming. Dit houdt in dat niemand, in welke verhouding dan ook, verplicht kan worden bekend te maken op wie hij of zij zal stemmen of heeft gestemd. (…)

(…)

Dit wettelijk kader staat er niet aan in de weg dat de kiezer uit vrije wil bekend maakt op wie hij of zij heeft gestemd. Anders gezegd, de omstandigheid dat iedere kiezer het recht heeft om voor zichzelf te houden op wie hij of zij stemt of heeft gestemd, betekent niet dat de kiezer ook de plicht daartoe heeft.

De wetgever heeft verder geen regels gesteld over het gebruik van smartphones in het stemlokaal. Wel gelden de algemene bepalingen uit §8 van hoofdstuk J van de Kieswet dat de orde in het stemlokaal niet mag worden verstoord en andere kiezers niet mogen worden belemmerd of gehinderd in het uitbrengen van hun stem. (…)

(…)

Het maken van een zogenoemde selfie in het stemhokje of van een foto van het eigen (ingevulde) stembiljet is onder de genoemde voorwaarden niet verboden.

Voorwaarde daarbij is uiteraard wel dat de kiezer hiertoe geheel uit vrije wil overgaat. In dit verband wijs ik er ook op dat het verboden is kiezers onder druk te zetten hun stemgeheim op te geven, of om zich te laten omkopen de stem op een bepaalde wijze uit te brengen (…).

Ik heb geen aanwijzingen dat het maken van selfies in het stemlokaal zoals dat recent in de publiciteit is gekomen, plaatsvindt in het kader van het ronselen van stemmen, van omkoping of van bijvoorbeeld family voting (waarbij binnen een gezin invloed op andere gezinsleden wordt uitgeoefend om op een bepaalde wijze te stemmen). Ik zie daarom onvoldoende aanleiding om het maken van een foto van een stembiljet of het maken van een selfie, zónder dat sprake is van een oogmerk als hiervoor omschreven, te verbieden of strafbaar te stellen. Ik wijs daarbij tevens op de moeilijke handhaafbaarheid van een dergelijk verbod.”

Daags voor de gemeenteraadsverkiezingen van 19 maart 2014 heeft het RTL-programma EditieNL de volgende oproep gedaan:

“Minister Plasterk heeft een selfie in het stemhokje officieel goedgekeurd. Daarom wil EditieNL zoveel mogelijk ‘Stemfies’ verzamelen.

Ga jij woensdag stemmen, maak dan een selfie van jezelf in het stemhokje. EditieNL wil zoveel mogelijk stemfies verzamelen. De leukste zie je woensdagavond terug in onze uitzending. Succes!”

Diezelfde dag heeft Het Genootschap Onze Taal (hierna ‘Onze Taal’) een twitterbericht geplaatst waarin het woord stemfie werd uitgeroepen tot ‘woord van morgen’ met daarbij een link naar voormeld bericht van EditieNL.

Op 19 maart 2014 heeft de minister met verwijzing naar het bericht van Onze Taal, met daarin weer de verwijzing naar het bericht van EditieNL, het volgende twitterbericht geplaatst:

“Ik roep niet op om een #stemfie (https://twitter.com/search?q=%23stemfie&src=hash) te maken, maar het mag wel. RT @onzetaal (https://twitter.com/onzetaal): Het woord van de dag: #stemfie (https://twitter.com/search?q=%23stemfie&src=hash): http://ow.ly/uHUdY #gr2014 (https://twitter.com/search?q=%23gr2014&src=hash)”

Op 19 maart 2014 heeft een ruim aantal kiesgerechtigden stemfies (fotografische zelfportretten met daarop de door hen ingevulde stembiljetten) op diverse sociale netwerksites geplaatst.

Op 4 april 2014 hebben eisers de minister verzocht om in overleg te treden over de stemfie. In dit kader heeft op 25 mei 2014 een bespreking plaatsgevonden. Tijdens deze bespreking heeft de minister aangeboden om door middel van een bericht op de website van het ministerie dan wel door middel van een poster in de stemlokalen het volgende aan de kiesgerechtigden voor te houden:

“U hoeft aan niemand bekend te maken op wie u hebt gestemd, op welke manier dan ook. Dus ook niet door het maken van een foto. Niemand mag u daartoe dwingen.”

Op 22 mei 2014 worden in Nederland de verkiezingen voor het Europees Parlement gehouden. De door de minister voor die verkiezingen verzonden circulaire (“Circulaire verkiezingen voor het Europese Parlement 22 mei as.”, van 31 maart 2014) bevat geen aanwijzingen over het gebruik van smartphones of sociale media.

Eisers vorderen – zakelijk weergegeven – (a) de Staat te gelasten zich te onthouden van het doen van mededelingen inhoudende dat het is toegestaan dat de kiezer een foto maakt van zijn of haar ingevulde stembiljet; (b) de Staat te gebieden de uitlatingen van de minister te rectificeren op de in de dagvaarding vermelde wijze, althans met een naar eigen inzicht door de Staat te bepalen tekst, althans met een door de voorzieningenrechter te bepalen tekst; (c) de Staat te gelasten brieven te sturen aan de colleges van burgemeester en wethouders van alle Nederlandse gemeenten, waarin wordt meegedeeld dat de eerdere mededeling dat het is toegestaan dat een kiezer een foto maakt van zijn of haar ingevulde stembiljet onjuist is, dat het stemgeheim een plicht is die dient te waarborgen dat kiezers niet kunnen bewijzen welke stem zij hebben uitgebracht, dat leden van het stembureau toezicht dienen te houden op naleving van het stemgeheim en waarin wordt geadviseerd ervoor zorg te dragen dat in de stemlokalen een duidelijke kennisgeving zichtbaar is; (d) de Staat te gebieden alle overige passende maatregelen te treffen om het stemgeheim te waarborgen, in het bijzonder door ervoor zorg te dragen dat het stemproces zodanig is ingericht dat zoveel mogelijk wordt voorkomen dat kiezers foto’s maken van hun ingevulde stembiljet; (e) althans in goede justitie passende maatregelen te treffen, een en ander op straffe van een dwangsom en met veroordeling van de Staat in de proceskosten.

Eisers leggen aan hun vordering, samengevat, het volgende ten grondslag. Op grond van de beginselen die ten grondslag liggen aan de Kieswet en verscheidene internationale verdragen, is de Staat verplicht het stemgeheim te waarborgen en is hij uit dien hoofde verplicht het stemproces zodanig in te richten dat het kiezers niet is toegestaan op enige wijze te bewijzen welke stem zij hebben uitgebracht en om zoveel mogelijk te bevorderen dat dit niet mogelijk is. Indien een kiezer achteraf door middel van een foto kan bewijzen welke stem hij heeft uitgebracht, bestaat het gevaar dat een derde hem dwingt een bepaalde stem uit te brengen en dit te bewijzen. Daarnaast valt niet uit te sluiten – zeker ingeval slechts een beperkt aantal stemmen is uitgebracht – dat aan de hand van stemfies kan worden nagegaan wat degenen die zelf geen stemfie hebben gemaakt, hebben gestemd. Het maken van stemfies is voorts onrechtmatig, aangezien artikel J 26 van de Kieswet de kiezer geen ruimte biedt om na het uitbrengen van zijn stem iets anders met zijn stembiljet te doen dan het dichtgevouwen mee te nemen naar het stembureau. De minister had zich ervan moeten onthouden zich lichtvaardig uit te laten over de toelaatbaarheid van stemfies en om kiezers op te roepen stemfies te maken. Door de uitlatingen van de minister is bij kiezers ten onrechte de suggestie gewekt dat het “geen probleem” is om een foto te maken van hun ingevulde stembiljet. Eisers hebben een spoedeisend belang bij toewijzing van hun vorderingen, aangezien op 22 mei 2014 opnieuw verkiezingen zullen worden gehouden en voorkomen moet worden dat de onjuiste veronderstelling over de toelaatbaarheid en wenselijkheid van stemfies bij de kiesgerechtigden wordt versterkt.

De Staat voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.

Eisers stellen dat de Staat, bij monde van de minister, zich onrechtmatig jegens hen heeft gedragen. De civiele rechter, in dit geval de voorzieningenrechter, is bevoegd tot kennisneming van de daarop gebaseerde vordering.

Eisers zijn in hun vordering ook in zoverre ontvankelijk dat voor hen geen andere met voldoende waarborgen omklede rechtsgang bestaat om hun vordering aan de rechter voor te leggen. Dit is tussen partijen ook niet in geschil.

De Staat heeft zich ten aanzien van een ander aspect van de ontvankelijkheid van eisers gerefereerd aan het oordeel van de voorzieningenrechter. Dit betreft twee vragen, te weten (i) de vraag of de Stichting met haar vordering voldoet aan de (ontvankelijkheids)eisen van artikel 3:305a BW en (ii) de vraag of [eiser 2], als privépersoon en kiesgerechtigde burger, een voldoende eigen belang bij het gevorderde heeft. De voorzieningenrechter beantwoordt de eerste vraag bevestigend. Het belang dat de Stichting met haar vordering dient valt onmiskenbaar onder haar doelomschrijving van bescherming van klassieke burgerrechten. Het wordt daarbij niet als voorbeeld genoemd, maar dat is niet nodig. Over het antwoord op de tweede vraag kan verschillend worden gedacht. Een grondige beschouwing van de kwesties die daarbij aan de orde zijn kan in dit kort geding echter achterwege blijven. Enerzijds is daarbij van belang dat partijen daarover niet intensief hebben gedebatteerd, en anderzijds maakt het voor de beslissing – toewijzing van de vordering of afwijzing – niets uit.

Eisers hebben een voldoende spoedeisend belang bij hun vordering, mede gelet op de naderende verkiezingen voor het Europese Parlement. Ook in zoverre leent deze zaak zich dus voor een beoordeling in kort geding.

De pijlen van eisers richten zich tegen de publieke uitingen van de minister die erop neerkomen dat hij enerzijds niet oproept tot het gebruik van stemfies en anderzijds meedeelt dat deze niet verboden zijn (“het mag wel”). Voor zover eisers, al dan niet expliciet, hebben betoogd dat de minister heeft opgeroepen tot het gebruik van stemfies, kunnen zij daarin niet worden gevolgd. De minister heeft dat immers juist niet gedaan. De omstandigheid dat de minister in zijn twitterbericht (indirect) de oproep van EditieNL heeft doorgezonden aan zijn volgers, maakt het voorgaande niet anders. Het doorsturen van die oproep impliceert immers niet dat de minister de oproep tot de zijne maakt.

De kwestie van de stemfies heeft betrekking op een hoogst belangrijk aspect van de democratie. Het belang van vrije verkiezingen, met een absoluut (dat wil zeggen in geen enkel opzicht beperkt) stemgeheim, is wezenlijk voor de effectuering van de democratische beginselen. Uitzonderingen, zoals de mogelijkheid om iemand anders te machtigen een stem uit te brengen, doen daaraan niet af. Het stemgeheim is verdragsrechtelijk en (grond)wettelijk verankerd. Dit vormt, begrijpelijk, ook geen punt van discussie.

Evenmin staat ter discussie dat een ieder de vrijheid heeft om voor en na het uitbrengen van zijn stem mee te delen op welke partij of kandidaat hij of zij heeft gestemd. Zo bezien is het stemgeheim een recht van de burger en geen plicht. Deze uitingsvrijheid omvat naar haar aard ook het recht om te zwijgen over de eigen stem of om, op welke grond ook, daarover te verklaren in strijd met de (geheime) werkelijkheid.

Op de Staat rust de actieve plicht om het stemgeheim en de daaraan ten grondslag liggende beginselen ten volle te respecteren. Het geschil van partijen spitst zich toe op de vraag of de Staat – in dit geval de minister – deze rechtsplicht in voldoende mate is nagekomen. De vordering strekt niet tot het tot stand brengen of erkennen van een verbod om stemfies toe te laten, maar tot (i) een oordeel over de toelaatbaarheid van de gewraakte uitingen van de minister en tot (ii) (nadere) maatregelen ter ontmoediging van het gebruik van stemfies.

Eisers hebben op goede gronden gewezen op bezwaren die aan het gebruik van stemfies verbonden (kunnen) zijn. Het is mogelijk dat stemgerechtigde personen druk van derden ervaren, bijvoorbeeld in gezins-, werk- of religieus verband, om te laten zien hoe zij hebben gestemd, of beloond worden voor hun stemgedrag. Een stemfie kan het daarvoor nodige bewijs leveren. Hieraan doet niet af dat de betrokkene, na de stemfie te hebben gemaakt, om een nieuw stembiljet kan vragen dat het gefotografeerde exemplaar vervangt of zijn stem alsnog ongeldig maakt. Dit zijn immers uitzonderingen, waarvan de eerste leidt tot gedrag dat voor anderen waarneembaar is en de tweede tot gevolg heeft dat de betrokkene, mogelijk ongewild, geen geldige stem kan uitbrengen. Daarnaast hebben eisers terecht gewezen op de mogelijkheid dat aan de hand van stemfies wordt nagegaan welke stem kiezers die zelf geen stemfie (openbaar) hebben gemaakt, hebben uitgebracht.

De Staat heeft aangevoerd dat tot dusver niet is gebleken van bezwaren van de hier bedoelde aard. Ook als dit waar is, sluit dat het bestaan of het gevaar van een dergelijke druk niet uit. Als druk van de hier vermelde aard wordt uitgeoefend, zal dat ook niet snel naar buiten komen. Bovendien is niet denkbeeldig dat sommigen door de publiciteit hierover op gedachten worden gebracht die zij tot dusver niet hadden, of dat verdere technische ontwikkelingen nog subtielere vormen van “bewijs” van de uitgebrachte stem kunnen meebrengen, waarbij ook het stemgeheim van de kiezers die geen stemfie hebben gemaakt in gevaar zou kunnen komen.

Het gebruik van stemfies en publiciteit daarover kan, zoals de Staat ook heeft betoogd, zeker ook voordelen opleveren uit het oogpunt van het publieke belang van verkiezingen. Er kan een wervende kracht uitgaan van beelden van burgers die (trots) laten zien dat en hoe zij hun stem hebben uitgebracht. Ook heeft de Staat terecht gewezen op het aspect van de vrijheid van meningsuiting, een grondrecht dat evenzeer verdragsrechtelijk en grondwettelijk is beschermd. Dit recht houdt ook in dat vrije burgers in beginsel zelf mogen bepalen hoe zij met hun rechten omgaan en daaraan uiting geven.

Deze voordelen en ook dit aspect van de vrijheid van meningsuiting wegen echter niet op tegen de hier beschreven bezwaren. Elke potentiële, niet denkbeeldige, aantasting van het stemgeheim is buitengewoon ernstig. Het tegengaan of op zijn minst genomen ontmoedigen van dergelijke aantastingen weegt hier het zwaarst, ook in de verhouding tot het grondrecht van vrijheid van meningsuiting.

Zoals gezegd, staat in dit kort geding centraal of de Staat zijn rechtsplicht op dit vlak voldoende is nagekomen. Dit maakt het nodig de uitingen van de minister nader te beoordelen. Hierbij is niet beslissend dat het tegengaan van stemfies moeilijk te handhaven zal zijn. De rechtsplicht waarover het hier gaat, heeft ook los van dergelijke praktische gezichtspunten waarde en betekenis.

De kern van de gewraakte uitingen is – naast het al besproken gegeven dat de minister niet heeft opgeroepen tot het maken van stemfies – de herhaalde mededeling dat stemfies “niet verboden” zijn. Deze mededelingen hebben extra effect gekregen doordat zij niet terloops zijn gedaan maar nadat de minister, die binnen het kabinet bij uitstek verantwoordelijk is voor de naleving en effectuering van de regels over het kiesrecht, had verklaard dat hij dit “had laten uitzoeken”.

Een “verbod” van het maken of tonen van stemfies richt zich naar zijn aard tot de burger. Zo’n verbod bestaat in Nederland niet. Er zijn wel allerlei regels die vrije verkiezingen en het respecteren van het stemgeheim moeten garanderen of bevorderen – ook regels die rechtstreeks tot de burger zijn gericht, zoals diverse strafbepalingen – maar die hebben geen betrekking op stemfies, die trouwens ook een vrij nieuw verschijnsel vormen. Ook het door eisers aangehaalde artikel J 26 van de Kieswet houdt, direct of indirect, geen verbod in. Het gegeven dat uit het evidente belang van vrije verkiezingen en van het stemgeheim kan worden afgeleid dat stemfies naast voordelen ook ernstige en zwaar(der)wegende nadelen kunnen hebben, heeft niet tot gevolg dat stemfies thans verboden zijn.

Hieruit volgt dat de uitspraken van de minister niet onjuist of onwaar waren. Het is niet aan de rechter om te beoordelen of de minister er verstandig aan heeft gedaan door in dit opzicht te verklaren dat “het mag” zonder daarbij tevens en met nadruk te wijzen op de hier beschreven ernstige nadelen. In dit kort geding kan slechts een oordeel worden gegeven over het al dan niet rechtmatig zijn van de uitingen. De slotsom is dat deze niet onjuist waren, en daardoor niet onrechtmatig. Gelet op het voorgaande en op het door de Staat gedane aanbod zoals vermeld in 1.9, ziet de voorzieningenrechter evenmin grond of aanleiding de Staat te gelasten de overigens gevorderde maatregelen te treffen om het maken van stemfies te ontmoedigen.

Dit betekent dat de vordering in alle onderdelen dient te worden afgewezen, met veroordeling van eisers in de kosten van deze procedure.

De voorzieningenrechter:

wijst het gevorderde af;

veroordeelt eisers hoofdelijk in de kosten van dit geding, aan de zijde van de Staat tot dusver begroot op € 1.424,-, waarvan € 816,- aan salaris advocaat en € 608,- aan griffierecht.

Dit vonnis is gewezen door mr. H.F.M. Hofhuis en in het openbaar uitgesproken op 9 mei 2014.

WJ