8.2.3 De curator kan de vordering van de retentor voldoen

347. Een curator die wordt geconfronteerd met een retentierecht op zaken die in de boedel vallen heeft volgens art. 60 lid 2 Fw twee mogelijkheden. Ten eerste kan hij de zaak bij de retentor opeisen en verkopen en ten tweede kan hij, voor zover dit in het belang van de boedel is, de vordering van de retentor voldoen. De curator behoeft voor de beslissing om de zaak op te eisen, of de vordering van de retentor te voldoen machtiging van de rechter-commissaris, aldus art. 68 lid 2 Fw. In feite heeft hij nog een derde mogelijkheid: hij kan stil blijven zitten. Dan loopt hij echter wel het risico dat de retentor de zaak paraat kan gaan executeren, volgens art. 60 lid 3 Fw.1 In deze paragraaf bespreek ik de achtergrond van de mogelijkheid om de vordering van de retentor te voldoen.

348. De curator kan de vordering van de retentor voldoen, voor zover dit in het belang van de boedel is. De oorsprong van deze bevoegdheid ligt in art. 175 lid 2 (oud) Fw, waarin in iets andere woorden hetzelfde was bepaald.2 Sinds 1992 heeft de curator de bevoegdheid verkregen om de zaak op te eisen. Het is moeilijk om alsnog een goede reden te bedenken voor de curator om de vordering van de retentor direct te voldoen. Verschoof stelt dat de curator alleen voor lossing zal kiezen, indien hij belang heeft bij een snelle afwikkeling.3 Het is inderdaad voorstelbaar dat het in het belang van de boedel is de retentor af te betalen en zo de curator weer de macht over de zaken te geven, als hij de bedrijfsvoering wil voortzetten en de retentor daar – zonder eerst geld te zien – geen vlotte medewerking aan wenst te verlenen.

Als de curator de vordering van de retentor voldoet, wordt de zaak zoals de wet het formuleert ‘teruggebracht in de boedel’.4 Dit woordgebruik is wat misleidend, want het eigendomsrecht op de zaak behoort reeds tot de boedel (art. 20 Fw). Als de zaak niet tot de boedel zou behoren, zou art. 60 Fw überhaupt niet van toepassing zijn. De juridische eigendom blijft bij de gefailleerde, ook al bevindt de zaak zich door het retentierecht feitelijk in de macht van een ander. Bedoeld is dus dat de zaak door de voldoening van de vordering van de retentor feitelijk weer in de macht van de gefailleerde, of diens curator, komt. Art. 3:290 BW omschrijft het retentierecht als de bevoegdheid om de afgifte op te schorten totdat de vordering wordt voldaan. Als de vordering van de retentor voldaan wordt, eindigt de opschortingsbevoegdheid.

349. Het voldoen van de vordering van de retentor door de curator in het kader van art. 60 lid 2 Fw is in de literatuur wel aangemerkt als lossing.5 Lossing houdt in dat de schuldenaar ter voorkoming van uitoefening van het recht van parate executie de vordering van de pand- of hypotheekhouder voldoet.6 Bartels en Tweehuysen stellen dat kenmerkend is voor lossing dat in ruil voor betaling executie wordt voorkomen en de zaak door de eigenaar blijft behouden. Het blijkt al direct dat het voldoen van de vordering van de retentor door de curator juist geen lossing is.7 Immers, executie van de zaak door de retentor wordt reeds voorkomen doordat de retentor in beginsel een gewone faillissementsschuldeiser is, die zich slechts kan verhalen door zijn vordering ter verificatie in te dienen. Wanneer men onder lossing verstaat wat in 3:249 lid 2 BW voor pand, in art. 3:269 BW voor hypotheek en in art. 58 lid 2 Fw voor lossing bij pand en hypotheek tijdens faillissement is bepaald, is het onjuist om het direct betalen van de retentor door de curator als lossing te bestempelen. De kwalificatie van het voldoen van de retentor als lossing kan leiden tot onjuiste gevolgtrekkingen. Lossing is bijvoorbeeld ook mogelijk tegen de executiewaarde.8 Dit geldt niet voor het voldoen van de vordering van de retentor; betaling van alleen de executiewaarde aan de retentor doet het retentierecht niet tenietgaan, wanneer dat bedrag lager is dan de openstaande vordering van de retentor.9 Verder is in de verschillende lossingsbepalingen opgenomen dat lossing kan plaatsvinden tot aan de verkoop.10 Vanaf dat moment prevaleert het belang van de koper en moet de levering niet meer kunnen worden gedwarsboomd doordat de schuldenaar of diens curator alsnog lost. Ook dit uiterste tijdstip speelt geen rol bij het retentierecht tijdens faillissement: de curator zou ook nog nadat hij de zaak heeft verkocht de vordering van de retentor kunnen voldoen. Dit dwarsboomt de levering van de zaak niet; het is zelfs in het voordeel van de executiekoper die nu niet langer opgescheept zit met de vordering van de retentor (die niet zijn eigen schuldeiser is).

350. Er zijn een aantal redenen waarom het voldoen van de vordering van de retentor door de curator geen lossing is. Zoals hiervoor al kort aangehaald, gaat het om een volstrekt andere figuur. Weliswaar wordt de zaak in ruil voor betaling ‘verlost’ van het retentierecht,11 maar het voldoen van de vordering van de retentor in faillissement is bepaald iets anders dan het lossen van de zaak die belast is met een pand- of hypotheekrecht in de zin van art. 3:249, 3:269 BW of 58 lid 2 Fw om ervoor te zorgen dat de executie voorkomen wordt. Bartels en Tweehuysen analyseren dat aan alle lossingsbepalingen eenzelfde gedachte ten grondslag ligt, namelijk het voorkomen van executie ter bescherming van de schuldenaar.12 Deze gedachte ligt echter niet ten grondslag aan het recht van de curator om de retentor te voldoen in het kader van art. 60 lid 2 Fw. Het faillissement van de debiteur van de retentor is immers een feit, en daarmee in beginsel ook de executie van zijn goederen. Bovendien is een individuele executie door de retentor in beginsel uitgesloten. Juist op dit punt toont zich een belangrijk verschil tussen pand en hypotheek enerzijds en retentierecht anderzijds. De retentor kan immers – in tegenstelling tot de pand- of hypotheekhouder– tijdens faillissement niet meer zelfstandig executeren. Bovendien voorkomt niet alleen ‘lossing’, maar ook de opeising van de zaak de executie ervan door de retentor, dus het is niet zonder meer typerend voor het ‘direct’ voldoen van de vordering van de retentor dat de executie – althans door de schuldeiser – voorkomen wordt. Door de (gedwongen) afgifte van de zaak aan de curator is het retentierecht eveneens verdwenen en daarmee ook de specifieke verhaalsmogelijkheid die het de schuldeiser bood. De wetshistorie biedt eveneens steun aan de opvatting dat het voldoen van de retentor duidelijk te onderscheiden is van de figuur van lossing. Onder het oude recht had de curator niet het recht om de zaak op te eisen. Het enige dat hij kon doen om ‘verlost’ te worden van het retentierecht en de zaak weer in zijn macht te krijgen, was de vordering van de retentor voldoen. Dit volgde uit art. 175 lid 2 (oud) Fw, dat luidde:

De parlementaire geschiedenis van de oorspronkelijke Faillissementswet en de toenmalige doctrine zijn doordrenkt van het idee dat de retentor de zaak niet behoeft af te geven dan na integrale voldoening van zijn vordering.14 Onder het vóór 1992 geldende recht had de curator de keuze om de retentor volledig te betalen, of de zaak bij de retentor te laten.15

351. Overigens is dit natuurlijk anders als een executie van de zaak door de retentor ingevolge art. 60 lid 3 Fw dreigt. Als de curator op dat moment de vordering van de retentor voldoet, berust dat mijns inziens niet op art. 60lid2 Fw, maar op overeenkomstige toepassing van art. 58 lid 2 Fw. Op grond van art. 58 lid 2 Fw kan de curator een met pand of hypotheek bezwaard goed tot op het tijdstip van de verkoop lossen tegen voldoening van hetgeen waarvoor het pand- of hypotheekrecht tot zekerheid strekt. Nu de executie van de teruggehouden zaak door de retentor met inachtneming van de bepalingen voor pand- of hypotheekrecht moet gebeuren, kan worden aangenomen dat art. 58 lid 2 Fw ook geldt voor de lossing door de curator bij dreigende executie door de retentor. Voldoet de curator de vordering van de retentor die ingevolge art. 60 lid 3 Fw paraat kan executeren, dan kan dus wel gesproken worden van lossing.