Hof Amsterdam, 06-08-2010, nr. 23-003986-08

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen in eerste aanleg van 19 februari 2008, 6 mei 2008 en 17 juli 2008 en op de terechtzittingen in hoger beroep van 16 juni 2010 en 6 augustus 2010.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat generaal en van hetgeen door de verdachte en de raadsvrouw naar voren is gebracht.

Aan de verdachte is ten laste gelegd, zoals ter zitting van 17 juli 2008 gewijzigd, dat

Feit 1 primair: hij op of omstreeks 18 november 2007 te Amsterdam ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk en met voorbedachten rade [slachtoffer] van het leven te beroven, tezamen en in vereniging met eenander of anderen, althans alleen, met dat opzet en na kalm beraad en rustig overleg, meermalen, althans eenmaal, met tussenpozen van enkele minuten met een vuurwapen gericht heeft geschoten op het lichaam van die [slachtoffer];

Feit 1 subsidiair: hij op of omstreeks 18 november 2007 te Amsterdam tezamen en in vereniging met anderen of een ander, althans alleen, aan een persoon (te weten [slachtoffer]), opzettelijk en met voorbedachten rade, althans opzettelijk, zwaar lichamelijk letsel (een verbrijzeld scheenbeen), heeft toegebracht, door deze opzettelijk, na kalm beraad en rustig overleg, althans opzettelijk meermalen, althans eenmaal, met tussenpozen van enkele minuten met een vuurwapen gericht te schieten op het lichaam van die [slachtoffer];

Feit 1 meer subsidiair: hij op of omstreeks 18 november 2007 te Amsterdam ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om tezamen en in vereniging met anderen of een ander, althans alleen, aan een persoon(te weten [slachtoffer]), opzettelijk en met voorbedachten rade, althans opzettelijk, zwaar lichamelijk letsel, toe te brengen, deze opzettelijk, na kalm beraad en rustig overleg, althans opzettelijk meermalen, althans eenmaal, met tussenpozen van enkele minuten met een vuurwapen gericht heeft geschoten op het lichaam van die [slachtoffer];

Feit 2: hij op of omstreeks 18 november 2007 te Amsterdam een vuurwapen van categorie III voorhanden heeft gehad en/of heeft gedragen en/of munitie van categorie III, voorhanden heeft gehad, te weten een pistool met merkopschrift ‘Ruger P93DC’ en kogelpatronen met het merkopschrift ‘Luger S&B’;

Feit 3: hij op of omstreeks 18 november 2007 te Amsterdam brigadier van politie [verbalisant 1] en/of hoofagent van politie[verbalisant 2] en/of hoofdagent van politie, [verbalisant 3]en/of brigadiervan politie [verbalisant 4] en/of brigadier van politie[verbalisant 5] en/of hoofdagent van politie[verbalisant 6] en/of adspirant agent van politie [verbalisant 7] heeft bedreigd met enig misdrijf tegen het leven gericht, althans met zware mishandeling, immers heeft verdachte opzettelijk — voornoemde [verbalisant 1] en/of [verbalisant 2]en/of [verbalisant 3] dreigend de woorden toegevoegd :‘Ik maak je dood. Kijk me aan. Ik maak je af. Al is het het laatste dat ik doe, jou maak ik af’ en/of ‘Ik maak jullie allemaal af. Vooral jou, ouwe! Jullie denken kleine [verdachte] maar ik zal jullie wat laten zien.Ik blaas de hele boel hier op, al moet ik er 30 jaar voor zitten!, althans woorden van gelijke dreigende aard of strekking en/of — voornoemde [verbalisant 4] en/of [verbalisant 5] dreigend de woorden toegevoegd :‘Ik maak jullie af. Ik blaas dit kutbureau op en neem jullie allemaal mee. Pas maar op.’,althans woorden van gelijke dreigende aard of strekking en/of — voornoemde [verbalisant 6] en/of[verbalisant 7] dreigend de woorden toegevoegd :‘Ik maak jullie af. Ik pleeg een bomaanslag op dit politiebureau. Jullie moeten mij niet onderschatten!’, althans woorden van gelijke dreigende aard of strekking.

Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zal het hof deze verbeterd lezen. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad.

Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven, omdat het hof zich daarmee niet verenigt.

De rechtbank Amsterdam heeft bij vonnis van 17 juli 2008 de officier van justitie niet ontvankelijk verklaard in de vervolging van de verdachte.

Het openbaar ministerie erkent dat in deze procedure fouten zijn gemaakt. De advocaat generaal deelt echter niet de conclusie die de rechtbank aan deze fouten heeft verbonden en voert hiertoe het volgende aan.

Het NFI rapport inzake het schotrestenonderzoek bij de verdachte en de medeverdachte van 20 december 2007 is een bevestiging van hetgeen de beide verdachten al hadden verklaard; namelijk dat zij beiden het vuurwapen in handen hebben gehad vlak nadat ermee was geschoten. Het resultaat van dit onderzoek kan daarom als belastend worden beschouwd. Het niet tijdig verstrekken van het rapport, hoe spijtig ook, heeft de belangen van de verdachte niet geschaad, nu dit rapport geen ontlastend materiaal bevat.

Het feit dat de vijf getuigen nader zijn gehoord door de politie, zonder uitnodiging van de verdediging hierbij, wordt door de advocaat generaal beschouwd als een verzuim. Hij deelt echter niet het oordeel van de rechtbank dat dit verzuim onherstelbaar is. Door vooruit te lopen op de kwaliteit van de nadere verhoren in aanwezigheid van de verdediging, gaat de rechtbank ten onrechte voorbij aan de mogelijkheid dat een nieuw getuigenverhoor in aanwezigheid van de beide raadslieden dit verzuim grotendeels zal kunnen herstellen. De verdediging is door een misverstand niet uitgenodigd bij de verhoren, de politie heeft nooit opzettelijk de bedoeling gehad de verdachte in zijn belangen te schaden.

Over het feit dat het slachtoffer is benaderd door de politie (zonder de verdediging daarvan in kennis te stellen), merkt de advocaat generaal op dat al in raadkamer gevangenhouding op 3 december 2007 door de officier van justitie is aangegeven, dat het slachtoffer zou worden benaderd voor een letselverklaring. In een zaak als deze kan het geen verbazing wekken, dat tevens is geprobeerd een aangifte te verkrijgen. Deze benadering is echter geenszins een politieverhoor van het slachtoffer geweest; gezien het proces verbaal van bevindingen van 2 maart 2008 is er een gesprek gevoerd dat voornamelijk ging over het letsel en een eventuele aangifte. De advocaat generaal ziet dan ook niet in hoe dit gesprek/ ‘verhoor’ de belangen van de verdachte heeft geschaad.

Het feit dat de officier van justitie de rechter commissaris niet tijdig en volledig op de hoogte heeft gehouden van de onderzoeksresultaten in dit geval van parallelle opsporing, is een onherstelbaar verzuim en een schending van artikel 177a Sv. De advocaat generaal acht dit verzuim echter niet zodanig ernstig dat sprake is geweest van handelen door de officier van justitie met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte. De rechter-commissaris was, gezien de e-mail van de rechtbank van 19 februari 2008, op de hoogte van het feit dat de verhoren zouden worden gedelegeerd aan de politie. Gelet daarop en zonder de verantwoordelijkheid van de officier van justitie te willen bagatelliseren, had de rechter- commissaris zich wellicht actiever kunnen opstellen.

Het feit dat de getuigenverhoren van februari en maart 2008, het NFI rapport van 3 december 2007 en het nagezonden proces verbaal van 22 april 2008 pas daags voor de terechtzitting van 6 mei 2008 aan de verdediging zijn verstrekt, noemt de advocaat generaal slordig. Het gaat hierbij echter niet om ontlastend materiaal en, zonder iets af te doen aan het late tijdstip van aanleveren, kan worden gesteld dat uiteindelijk alle procespartijen de gelegenheid hebben gehad van een en ander kennis te nemen. Hoogstwaarschijnlijk had de zaak toch wel vertraging opgelopen na de zitting van 6 mei 2008, door onder meer de plotselinge verschijning van het slachtoffer ter terechtzitting en een nader onderzoek naar de in- en uitschotverwondingen bij het slachtoffer.

Het feit dat in deze zaak op de verschillende zittingen twee zittingsofficieren en een zaaksofficier van justitie zijn opgetreden, heeft de ergernis van de rechtbank gewekt, temeer omdat de beide zittingsofficieren onvoldoende waren ge?nformeerd door de zaaksofficier van justitie.

De advocaat generaal stelt dat, daar het openbaar ministerie nu eenmaal ??n en ondeelbaar is, officieren regelmatig zaken van elkaar kunnen en moeten overnemen. Hierbij wordt niet altijd rekening gehouden met ieders agenda. Achteraf is moeilijk vast te stellen of de zaaksofficier de zittingsofficier afdoende op de hoogte heeft gebracht van een en ander; niet alle vragen kunnen immers worden voorzien. De advocaat generaal stelt dat, hoe wenselijk het ook is dat zaken door de zaaksofficier op zitting worden behandeld, de ontvankelijkheidvraag hier niet aan de orde is.

De advocaat generaal besluit zijn requisitoir door te wijzen op het zwaarwegend maatschappelijke belang bij de inhoudelijke behandeling van een strafzaak als deze, waarbij een persoon zwaar gewond is geraakt bij een schietpartij op de openbare weg. De verzuimen tijdens het onderzoek zijn ieder voor zich, maar ook opgeteld en in onderling verband bezien, niet zo ernstig, dat sprake is van een zaak die niet aan de eisen van een behoorlijke procesorde voldoet.

Zeker niet als het voornoemde maatschappelijke belang wordt afgezet tegen de ernst van de verzuimen, die bovendien grotendeels hersteld kunnen worden. In plaats van de niet-ontvankelijkheidverklaring van het openbaar ministerie zou eventuele strafvermindering of bewijsuitsluiting meer in de rede liggen. De advocaat generaal verzoekt daarom het hof het openbaar ministerie alsnog ontvankelijk te verklaren en de zaak naar de rechtbank terug te wijzen voor een inhoudelijke behandeling.

De verdediging heeft betoogd dat, met betrekking tot voornoemde feiten en omstandigheden, sprake is van vormverzuimen die, naast strijd met de artikelen 177 en 177a Sv en artikel 6 EVRM, een ernstige inbreuk op de beginselen van een behoorlijke procesorde opleveren (het zogenaamde Zwolsman criterium, Hoge Raad 19 december 1995, NJ 1996, 249). Verder heeft de verdediging aangevoerd dat is gehandeld in strijd met de grondslagen van het strafproces, waardoor het wettelijke systeem in de kern is geraakt (het zogenaamde Karman criterium, Hoge Raad 1 juni 1999, NJ 1999, 567).

Voornoemde (vorm) verzuimen dienen primair te leiden tot de niet-ontvankelijk verklaring van het openbaar ministerie in de vervolging van de verdachte en de medeverdachte. Subsidiair is verzocht, bij ontvankelijk verklaring, de zaak terug te wijzen naar de rechtbank te Amsterdam, voor aanvullend onderzoek en de inhoudelijke behandeling. De verdediging heeft daartoe- kort en zakelijk weergegeven- het volgende aangevoerd:

In geval van onherstelbaar vormverzuim in het voorbereidend onderzoek biedt artikel 359a Sv als meest vergaande sanctie de niet-ontvankelijk verklaring van het openbaar ministerie. Gezien de Memorie van Toelichting bij genoemd artikel zijn onder deze vormverzuimen begrepen normschendingen bij de opsporing (Kamerstukken II 1993-1994, 23 075, nr. 3). Bij de beoordeling van de zaak, staat de vraag naar de herstelbaarheid voorop. Als deze negatief is beantwoord komen eventuele sancties aan de orde. Voor een niet-ontvankelijk verklaring van het openbaar ministerie, de meest vergaande sanctie, is, gezien de richtinggevende jurisprudentie van de Hoge Raad met betrekking tot dit artikel, alleen dan plaats indien de met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op de beginselen van een behoorlijk procesorde, waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekort gedaan (het Zwolsman criterium: Hoge Raad 19 december 1995, NJ 1996, 249; Hoge Raad 30 maart 2004, NJ 2004, 376). En voorts in gevallen van zeer fundamentele inbreuken, waarbij de belangen van de verdachte weliswaar niet zijn geschaad, maar het wettelijke systeem in de kern is geraakt (het Karman-criterium, Hoge Raad 1 juni 1999, NJ juni 1999, 567). Bij de beoordeling van de ernst van een vormverzuim, en derhalve bij de vraag of en zo ja, welke sanctie moet worden toegepast, dient rekening te worden gehouden met de in het tweede lid van artikel 359a Sv genoemde factoren: het belang dat met het geschonden voorschrift wordt gediend, de ernst van het verzuim en het nadeel dat wordt veroorzaakt.

Met inachtneming van het bovenstaande volgt puntsgewijs een beoordeling van de standpunten van het openbaar ministerie en de verdediging.

Het staat vast dat het NFI-rapport inzake het schotrestenonderzoek reeds op 20 december 2007 is opgemaakt en pas daags voor de terechtzitting van 6 mei 2008 aan de verdediging ter hand is gesteld. Dit is in strijd met een goede procesorde, want bij diverse proceshandelingen in de periode tussen 20 december 2007 en 6 mei 2008 heeft de verdediging geen gebruik van dit rapport kunnen maken. In hoeverre kan dit verzuim worden hersteld? Het betreffende rapport geeft aan dat door het onderzoek een relatie is aangetoond tussen de verdachte en de medeverdachte en een schietproces. Deze uitkomst is niet bijzonder verrassend, omdat het een bevestiging vormt van de verklaring van de beide verdachten (namelijk op 15 april 2008 bij de rechter-commissaris) dat zij het vuurwapen in handen hebben gehad, vlak nadat ermee was geschoten. Daarmee lijkt het rapport voor de verdachte en de medeverdachte niet ontlastend of extra belastend. Het hof is daarom van oordeel dat weliswaar door het openbaar ministerie laakbaar is gehandeld door de late verspreiding van dit rapport, maar dat de gevolgen van dit verzuim herstelbaar zijn, namelijk door de verdachte en de medeverdachte alsnog met het rapport te confronteren.

Wat betreft het horen van de vijf getuigen en het benaderen en het horen van het slachtoffer door de politie in februari en maart 2008, kan worden vastgesteld dat dit is gebeurd zonder dat daarbij de verdediging is ingelicht of uitgenodigd. Daarmee is in strijd gehandeld met hetgeen de officier van justitie de in raadkamer van de rechtbank van 3 december 2007 had aangegeven. Dit valt onder de verantwoordelijkheid van de officier van justitie.

Bovendien heeft de officier van justitie hiermee tegen de uitdrukkelijke wens van de rechtbank in gehandeld (zie de e-mail van de voorzitter van 19 februari 2008). Het hof beschouwt deze gang van zaken als een verwijtbare inbreuk op het vertrouwensbeginsel.

Anders dan de rechtbank en de raadsvrouw, is het hof echter van oordeel dat bepaald niet is uitgesloten dat deze verzuimen (materieel) kunnen worden hersteld, door het opnieuw horen van de getuigen en het slachtoffer en wel in aanwezigheid van de verdediging (hierbij zij opgemerkt dat het slachtoffer reeds ter zitting van de rechtbank op 6 mei 2008 als getuige is gehoord). Door ‘in zijn algemeenheid’ vooruit te lopen op de kwaliteit van deze nadere verhoren, namelijk dat hiervan minder kan worden verwacht, heeft de rechtbank te snel voor vaststaand aangenomen, wat in de praktijk nog maar moet blijken. Dit mede in het licht van de inhoud van de litigieuze verklaringen van de getuigen en het slachtoffer.

In geval van parallelle opsporing rust op de officier van justitie, ingevolge artikel 177a Sv, de plicht om de rechter-commissaris te informeren en van alle relevante processtukken te voorzien. Bovendien dient de officier van justitie, op grond van artikel 177 Sv, de verdeling van bevoegdheden in het voorbereidend onderzoek te respecteren. Door te verzuimen de rechter-commissaris te informeren met betrekking tot de getuigenverhoren en met betrekking tot het benaderen van het slachtoffer door de politie, alsmede door de betreffende processen-verbaal niet tijdig aan de rechter-commissaris op te sturen, heeft de officier van justitie de in genoemde artikelen neergelegde norm geschonden. Als gevolg hiervan heeft de rechter-commissaris de beide verdachten op 15 april 2008 gehoord op basis van een onvolledig dossier. Zij zijn toen ook als getuige gehoord. Het hof acht het belang van het geschonden voorschrift weliswaar groot en acht het verzuim ernstig, echter, niet kan reeds nu worden vastgesteld dat hiermee de verdachte en de medeverdachte blijvend in hun belangen zijn geschaad.

Alle partijen beschikken inmiddels over alle processtukken, terwijl de verdachte en getuigen opnieuw kunnen worden gehoord, in aanwezigheid van de verdediging.

Voor zover de verdediging heeft bepleit dat door deze gang van zaken is gehandeld in strijd met de grondslagen van een strafproces, waardoor het wettelijk systeem in de kern is geraakt, is het volgende van belang.

In het zogenaamde ‘Karman arrest’ ging het om een handelwijze van het openbaar ministerie die in strijd was met de grondslagen van het strafproces (met name met de wettelijk voorziene verdeling van bevoegdheden en verplichtingen tussen het openbaar ministerie en de onafhankelijke rechter), waardoor het wettelijk systeem in de kern was geraakt.

Nu het genoemde arrest vooral betrekking heeft op de miskenning van de onafhankelijkheid van de rechter door de officier van justitie (door een deal te sluiten met de kroongetuige dat een eventuele straf niet ten uitvoer zou worden gelegd) en de officier van justitie in de onderhavige zaak niet daadwerkelijk de bevoegdheidsverdeling tussen haarzelf en de rechter commissaris heeft doorkruist, maar voornamelijk haar informatieplicht heeft verzuimd, is het voornoemde verzuim niet een zodanig ernstige inbreuk op de voor het functioneren van de rechtstaat fundamentele taakverdeling tussen deze beide instanties, dat daardoor het wettelijk systeem in de kern is geraakt.

Voor zover de verdediging heeft aangevoerd dat de late verspreiding van de stukken in deze zaak heeft geleid tot een ernstige inbreuk op het gelijkheidsbeginsel en op het recht van de verdachte op een eerlijk proces in de zin van artikel 6 EVRM, overweegt het hof als volgt.

Het aanvullend proces verbaal van 22 april 2008 met daarin de nadere getuigenverklaringen, het NFI rapport en de verklaring van het slachtoffer, is daags voor de terechtzitting van 6 mei 2008 aan de verdediging ter beschikking gesteld. Door de stukken zo laat aan te leveren heeft de officier van justitie inderdaad gehandeld in strijd met het gelijkheidsbeginsel. Voorts zal dit als bijzonder ergerlijk ervaren zijn.

Nu het openbaar ministerie echter de betreffende stukken uiteindelijk wel heeft verspreid, en deze derhalve konden worden betrokken bij de voortgang van de procedure en de verdachte daardoor niet daadwerkelijk in zijn belangen is geschaad, wordt dit verzuim niet als een zodanige inbreuk op de beginselen van een behoorlijke procesorde geacht, noch onherstelbaar, dat het recht van de verdachte op een eerlijk proces op grond van artikel 6 EVRM is aangetast.

Voor zover de verdediging heeft bepleit dat, door de slechte informatie door de zaaksofficier van justitie aan de beide zittingsofficieren, onzorgvuldig is gehandeld en vertraging is ontstaan, overweegt het hof als volgt.

Ter zitting van 6 mei en 17 juli 2008 werd het openbaar ministerie niet vertegenwoordigd door de zaaksofficier, maar door twee andere officieren van justitie. Dat laatstbedoelde zittingsofficieren niet geheel op de hoogte waren van alle aspecten van de zaak, blijkt onder meer uit de op 6 mei 2008 door de rechtbank opgestelde vragenlijst.

Het is een feit dat, zoals ook door de advocaat generaal ter terechtzitting is aangevoerd, het openbaar ministerie ??n en ondeelbaar is, waardoor officieren van justitie regelmatig zaken van elkaar ter zitting waarnemen. Indien vervolgens de informatieoverdracht onvoldoende blijkt te zijn, dan doet zich niet een vormverzuim voor, als bedoeld in art 359a Sv, maar kan de procedure wel onnodige vertraging oplopen. Hierop zijn diverse sancties mogelijk, maar een niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie is niet aan de orde.

Met de verdediging is het hof van oordeel dat de officier van justitie in deze zaak op verschillende momenten onzorgvuldig en verwijtbaar heeft gehandeld, waardoor sprake is geweest van verzuimen in het voorbereidend onderzoek. Daarbij was sprake van een opeenstapeling van omissies.

Deze omissies zijn ofwel te herstellen, ofwel het is te vroeg om te stellen dat een herstel niet tot de mogelijkheden behoort. Wel heeft de procedure door de handelwijze van het openbaar ministerie aanzienlijke vertraging opgelopen. Deze vertraging vindt haar oorzaak echter niet in een doelbewuste of grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte, maar in een onvoldoende alert aansturen van de zaak.

Van boos opzet van politie en/of het openbaar ministerie hierbij is het hof op grond van het verhandelde ter zitting en het dossier evenmin gebleken.

Een eventuele reactie op deze omissies kan worden gevonden in artikel 359a lid 1 onder a en b Sv, mocht het zover komen, doch niet in lid 1 onder c van dit artikel.

Dit alles leidt tot het oordeel dat voornoemde omissies ieder op zich maar ook tesamen en in onderling verband bezien, niet zodanig ernstig zijn dat het hof daaraan de zwaarst mogelijke sanctie verbindt, namelijk de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging van de verdachte.

Het hof zal daarom het openbaar ministerie ontvankelijk verklaren in de vervolging van de verdachte en de zaak terugwijzen naar de rechtbank te Amsterdam, teneinde inhoudelijk te worden behandeld.

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep.

Verklaart het openbaar ministerie ontvankelijk in zijn strafvervolging van de verdachte ter zake van het ten laste gelegde.

Wijst de zaak terug op de voet van artikel 423, lid 2 Sv naar de rechtbank te Amsterdam, teneinde met inachtneming van dit arrest opnieuw recht te doen.

Dit arrest is gewezen door de zesde meervoudige strafkamer van het gerechtshof te Amsterdam, waarin zitting hadden mr. M.M.H.P. Houben, mr. M.J. Diemer en mr. J.A. Peters, in tegenwoordigheid van mr. A. Scheffens, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 6 augustus 2010.

Mr. J. A. Peters is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.

[verdachte] — 11 —