Rb. Rotterdam, 07-09-2022, nr. C/10/626311 / HA ZA 21-871

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het vonnis in het incident van 2 september 2021, waarbij de kantonrechter zich onbevoegd heeft verklaard en de zaak in de stand waarin die zich bevond heeft verwezen naar de handelskamer van deze rechtbank, alsmede de daaraan ten grondslag liggende stukken;

- de aantekeningen van de griffier van de op 14 maart 2022 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door [gedaagde] 2 producties zijn overgelegd.

Ten slotte is het vonnis nader bepaald op vandaag.

In en rond het dorp Klaaswaal heeft in 1974 een ruilverkaveling plaatsgevonden.

[eiseres] is sinds 3 juli 2006 eigenaresse van het woonhuis met aan- en toebehoren, onder- en bijgelegen grond, staande en gelegen aan de [adres 1] te Klaaswaal. Het perceel is kadastraal bekend als gemeente Klaaswaal, sectie [sectie] , nummers [perceelnummer 1] en [perceelnummer 2] . De woning ligt op nummer [perceelnummer 1] , de tuin gedeeltelijk op [perceelnummer 1] en [perceelnummer 2] .

[gedaagde] is sinds 15 maart 2019 eigenaresse van de woning met ondergrond en verder toebehoren, staande en gelegen aan de [adres 2] te Klaaswaal. Het perceel is kadastraal bekend als gemeente Klaaswaal, sectie [sectie] , nummer [perceelnummer 3] .

Tussen beide woningen loopt een pad (hierna “het pad”) vanaf de dijk naar beneden. Het pad is onderdeel van het perceel van [gedaagde] .

Dit pad is door [eiseres] sinds zij daar woonde veelvuldig gebruikt om buitenom te komen en te gaan naar en van haar benedendijks gelegen tuin, berging en achteringang van haar woning.

Het gebruik van dat pad is sinds mei 2021 voor [eiseres] door [gedaagde] verhinderd, doordat het is opengebroken en er barrières zijn geplaatst.

Op het perceel van [gedaagde] rust geen erfdienstbaarheid ten gunste van dat van

’ [eiseres] .

[eiseres] vordert

1. [gedaagde] te verbieden het gebruik door [eiseres] en haar huisgenoten van het tussen de woningen van partijen gelegen voetpad te belemmeren, op straffe van een dwangsom

van € 500,- per dag;

2 [gedaagde] te veroordelen om haar medewerking te verlenen aan het vestigen van een erfdienstbaarheid (een recht van overpad/voetpad) ten laste van het perceel van [gedaagde] en ten behoeve van het perceel van [eiseres] , ten overstaan van een notaris naar keuze van [eiseres] , en wel uiterlijk twee weken na dit vonnis, op straffe van een dwangsom van € 500,- per dag;

3 [gedaagde] te veroordelen tot betaling van de notariële en kadastrale kosten die verband houden met het vestigen van de erfdienstbaarheid (een recht van overpad/voetpad)

4 [gedaagde] te veroordelen tot herstel van het pad op kosten van [gedaagde] in de staat ten tijde van de levering van het perceel aan [gedaagde] , en wel binnen vijf dagen na betekening van dit vonnis, op straffe van een dwangsom van € 500,- per dag;

5 [gedaagde] te veroordelen tot het op eigen kosten blijvend verwijderen van de op het

perceel van ‘ [eiseres] gerichte camera’s, en wel binnen twee dagen na betekening van dit

vonnis, op straffe van een dwangsom van € 500,- per dag;

6 [gedaagde] te veroordelen tot vergoeding aan [eiseres] van de kosten van het kadastrale

onderzoek en de overige schade, zoals in onder randnummer 24 van de dagvaarding beschreven, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

7 [gedaagde] te gelasten om [eiseres] dan wel de door [eiseres] ingeschakelde reparateurs op eerste verzoek van [eiseres] toe te laten tot haar perceel om het nodige onderzoek en de nodige reparaties aan de waterafvoer te verrichten,

dit alles bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad en met veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten.

[eiseres] baseert haar vordering, tegen de achtergrond van de vaststaande feiten, op de volgende, zakelijk weergegeven stellingen.

Zij ondervindt last van het feit dat zij het pad niet meer kan gebruiken. Haar afvalcontainers moeten op de dijk staan, zij kan niet meer buitenom haar tuin en berging bereiken, ze moet haar motorfietsen op haar balkon stallen, haar honden kunnen niet meer via het pad worden uitgelaten en zij heeft geen vluchtroute meer.

Zij mag zichzelf als rechthebbende op het gebruik van het pad beschouwen. Zij heeft immers van meet af aan in de gerechtvaardigde veronderstelling verkeerd dat het gebruik van het pad bij haar woning hoorde. Zij leidt dat af uit de inhoud van de verkoopbrochure van de makelaar en uit het feit dat haar verkoper, die vóór haar de woning bewoonde, ook steevast gebruik maakte van het pad.

Uit de leveringsakte valt af te leiden dat er in het verleden een erfdienstbaarheid van voetpad op het perceel van thans [gedaagde] heeft gerust. Dit recht is echter door de ruilverkaveling van 1974 tenietgegaan. Dat er thans geen erfdienstbaarheid is gevestigd ten laste van het erf van [gedaagde] en ten gunste van het hare is volgens haar hoogstwaarschijnlijk het gevolg van een administratieve vergissing van het Kadaster of van de Landinrichtingscommissie.

[gedaagde] heeft aan de zijgevel van haar woning camera’s opgehangen, die zijn gericht op de woning van ’ [eiseres] . Daarmee maakt zij ernstig inbreuk op haar privacy. [gedaagde] weigert die camera’s te verwijderen.

Op het perceel van [gedaagde] is sprake van een lekkende riolering, ter plaatse van de overgang van de gemeentelijke rioolput naar het centrale riool. Water dat in de tuin van [gedaagde] omhoogkwam liep weg naar het perceel van [eiseres] , namelijk onder het tuinhuis/de berging, met verzakking daarvan als gevolg. [gedaagde] heeft vervolgens de gemeentelijke rioolput bovenaan de dijk compleet gesloopt en de brokstukken bij [eiseres] neergelegd. Gevolg is dat het water nu niet meer wegloopt in de put, maar bovengronds vanaf de dijk naar beneden, in de tuin van ’ [eiseres] . Het probleem is dus verergerd. [gedaagde] laat niemand toe op haar perceel. Daarom wil [eiseres] dat [gedaagde] wordt verplicht om door

[eiseres] ingeschakelde reparateurs op haar erf toe te laten.

[gedaagde] bestrijdt de vordering gemotiveerd en concludeert tot afwijzing daarvan, met veroordeling van [eiseres] in de proceskosten.

Op dat verweer gaat de rechtbank hierna waar nodig in.

heeft [eiseres] recht momenteel het recht om gebruik te maken van het pad?

[eiseres] erkent dat de ruilverkaveling uit 1974 “titelzuiverende werking” heeft gehad: de akte van toedeling in de ruilverkaveling geldt als titel voor de daarin omschreven zakelijke rechten, en eerder geldende zakelijke rechten, die daarin niet staan vermeld, zijn vervallen.

Niettemin meent zij dat zij zich als rechthebbende op het gebruik van het pad mag beschouwen. Zij noemt daarvoor vier argumenten: (1) de verkoopbrochure van de makelaar vermeldde dat het onderhuis en de tuin van haar woning te bereiken waren via het pad,

(2) ter plaatse van het pad was vroeger een erfdienstbaarheid van voetpad gevestigd,

(3) door een administratieve vergissing of door onwetendheid bij de toenmalige eigenaren/erfpachters van de percelen van haar en [gedaagde] is die erfdienstbaarheid bij de ruilverkaveling uit 1974 niet opgenomen in de akte van toedeling en (4) door verkrijgende of bevrijdende verjaring is een erfdienstbaarheid om van het pad gebruik te maken ontstaan.

Die argumenten kunnen haar niet baten.

De enkele vermelding in de verkoopbrochure van de makelaar is onvoldoende om daarop een recht van gebruik van het pad te baseren.

Zelfs als zou vaststaan dat ter plaatse van het pad eerder een erfdienstbaarheid van voetpad heeft bestaan – [gedaagde] bestrijdt dat – dan nog geldt dat uit niets is gebleken dat er een duidelijk kenbare fout is gemaakt waardoor deze erfdienstbaarheid niet is meegenomen in de akte van toedeling bij de ruilverkaveling van 1974.

Ingevolge artikel 5:72 BW kan een erfdienstbaarheid alleen ontstaan door de (hierna onder 5.2 te bespreken vestiging) of door verjaring.

De rechtbank bespreekt eerst het beroep op bevrijdende dan wel verkrijgende verjaring.

Van bevrijdende verjaring (artikel 3:101 BW) kan alleen sprake zijn wanneer er feitelijke omstandigheden - gedragingen, een bestendige toestand van een erf en dergelijke - aanwezig zijn waaruit naar verkeersopvattingen een wilsuiting kan worden afgeleid om een bevoegdheid als gerechtigde tot een erfdienstbaarheid uit te oefenen1..

[eiseres] heeft wel gesteld dat zij al bijna15 jaar dagelijks gebruik maakt van het pad, maar voor verkrijgende verjaring door bezit is de pretentie van bezit van een erfdienstbaarheid vereist. Het enkele jarenlange gebruik van het pad maakt haar nog niet tot bezitter van de erfdienstbaarheid.

Voor verkrijging van een erfdienstbaarheid door extinctieve verjaring (artikel 3:105 BW) geldt voor de beziteis hetzelfde: ook daarbij gaat het om de pretentie van bezit.

De rechtbank concludeert dat door verjaring geen erfdienstbaarheid kan zijn ontstaan.

[eiseres] heeft dus momenteel geen recht van het pad gebruik te maken. Haar vorderingen onder 1 en 4 zijn niet toewijsbaar.

moet [eiseres] dat recht alsnog krijgen?

Vestiging van een nieuwe erfdienstbaarheid kan alleen plaatsvinden als [gedaagde] dat zou willen of als een rechterlijke uitspraak haar daartoe zou verplichten. Duidelijk is dat [gedaagde] er op dit moment niet voor voelt een erfdienstbaarheid ten gunste van [eiseres] te vestigen.

Van een verplichting voor [gedaagde] een erfdienstbaarheid ten gunste van [eiseres] te vestigen zou bijvoorbeeld sprake kunnen zijn wanneer de rechter haar zou veroordelen op grond van onrechtmatig handelen mee te werken aan de vestiging van een erfdienstbaarheid of wanneer het zou gaan om een correctie achteraf door de rechter van een vaststaande, onmiskenbare fout van het kadaster2..

De door [eiseres] gestelde hinder is, wanneer die zou vaststaan - [gedaagde] bestrijdt die - niet zodanig dat van onrechtmatige hinder kan worden gesproken, die zou nopen tot de vergaande verplichting een erfdienstbaarheid te vestigen. Van een vaststaande, onmiskenbare fout van het Kadaster is, zoals hiervoor is overwogen, niet gebleken.

De rechtbank kan [gedaagde] dan ook niet verplichten mee te werken aan de vestiging van een erfdienstbaarheid zoals door [eiseres] gevorderd. Haar vorderingen onder 2, 3 en 6 zijn niet toewijsbaar.

Niettemin is er voor [gedaagde] wel de mogelijkheid om [eiseres] toe te staan van het pad gebruik te maken zonder dat daarvoor een erfdienstbaarheid wordt gevestigd, eventueel met de uitdrukkelijke schriftelijk vast te leggen bepaling dat van een erfdienstbaarheid geen sprake is of zal zijn, desgewenst onder door haar, [gedaagde] , te stellen voorwaarden. Het zou [gedaagde] , die bij de mondelinge behandeling verklaarde dat haar motto is: leven en laten leven, uit het oogpunt van zorgvuldigheid jegens haar buren sieren wanneer zij daartoe

- onverplicht - zou overgaan.

camera (’s)

[eiseres] stelt dat [gedaagde] camera’s heeft opgehangen aan de zijmuur van haar woning en dat die gericht zijn op het perceel van ’ [eiseres] . Zij acht dat een onrechtmatige inbreuk op haar privacy.

[gedaagde] spreekt van één camera, die niet aan de zijmuur maar aan de achtermuur van haar woning is opgehangen en die alleen is gericht op haar eigen perceel. Zij heeft dat gedaan ter bescherming van haar eigendommen, aldus [gedaagde] .

De rechtbank oordeelt als volgt.

Het is [gedaagde] in beginsel toegestaan om zichtbaar bewakingscamera’s te plaatsen ter beveiliging van haar erf en woning. Dat recht is echter niet onbegrensd: onder omstandigheden kan het jegens [eiseres] onrechtmatig zijn een camera geplaatst te hebben, wanneer zij daarmee inbreuk zou maken op de privacy van [eiseres] .

[gedaagde] heeft haar standpunt bij de mondelinge behandeling nader toegelicht: het gaat in dit geval om een 360-graden camera, die in één stand kan worden gezet en die dan niet meer draait. Deze camera kan wel weer worden verzet, maar dan moet deze worden opengemaakt en daarna weer worden dichtgeschroefd. Namens [eiseres] is dat niet weersproken. Evenmin is weersproken dat het om één camera gaat, aan de achtermuur van de woning van [gedaagde] , en gericht op haar eigen perceel, zodat de rechtbank dat voor juist aanneemt.

De rechtbank concludeert dat niet kan worden gezegd dat [gedaagde] met de aldus geplaatste camera een onrechtmatige inbreuk maakt op ’ [eiseres] privacy. Haar vordering onder 5 is niet toewijsbaar.

wateroverlast

[eiseres] wil dat [gedaagde] wordt verplicht door [eiseres] in te schakelen reparateurs op haar erf toe te laten om daar onderzoek te doen en herstelwerkzaamheden uit te voeren aan de lekkende riolering op het perceel van [gedaagde] . Zij noemt daarvoor geen juridische grondslag.

[gedaagde] heeft bij conclusie van antwoord en bij de mondelinge behandeling een toelichting gegeven op het ontstaan van de wateroverlast. Zij heeft geconstateerd dat de hemelwaterafvoer van [eiseres] is aangesloten op de voor haar, [gedaagde] ’, perceel liggende straatkolk en haar eigen hemelwaterafvoer niet. Van de gemeente Hoeksche Waard (hierna: de gemeente) heeft zij vernomen dat deze straatkolk haar, [gedaagde] ’, eigendom is en dat deze niet is aangesloten op het hoofdriool. Met de gemeente heeft zij aanvankelijk afgesproken dat deze de straatkolk zou aansluiten op het hoofdriool op kosten van de gemeente. De gemeente heeft vervolgens zonder overleg met haar de straatkolk met beton afgewerkt, zonder deze op het hoofdriool aan te sluiten. Toen zij daarover bij de gemeente haar beklag deed heeft deze te kennen gegeven dat [gedaagde] de helft van de kosten van aansluiting op het hoofdriool zou moeten dragen. Zij was daartoe niet bereid en heeft om verdere schade aan haar perceel en dat van [eiseres] te voorkomen de straatkolk buiten werking gesteld. Zij stelt zich op het standpunt dat de aansluiting van de hemelwaterafvoer van [eiseres] op haar straatkolk onrechtmatig was en schade heeft veroorzaakt aan haar eigendommen. In haar optiek moet [eiseres] zich tot de gemeente wenden, die immers de wettelijke plicht heeft om te zorgen voor een doelmatige inzameling en verwerking van afvloeiend hemelwater.

Bij de mondelinge behandeling heeft [eiseres] deze toelichting niet weersproken, zodat de rechtbank uitgaat van de juistheid daarvan.

De rechtbank oordeelt als volgt.

Artikel 3.5 van de Waterwet regelt de gemeentelijke hemelwaterzorgplicht. Volgens dit artikel draagt de gemeente zorg voor een doelmatige inzameling en verwerking van afvloeiend hemelwater, voor zover van degene die zich daarvan ontdoet redelijkerwijs niet kan worden gevergd het afvloeiend hemelwater op of in de bodem of in het oppervlaktewater te brengen. Deze zorgplicht echter ziet enkel op hemelwater dat bij degene die zich hiervan wil ontdoen valt en dat diegene redelijkerwijs niet kan verwerken op eigen terrein (vasthouden of infiltreren). De zorg voor verwerking van het hemelwater begint bij de perceeleigenaar: hij moet het op het eigen perceel opgevangen en gevallen hemelwater zo veel mogelijk ter plaatse in de bodem brengen of op oppervlaktewater lozen. Alleen als dat redelijkerwijs niet mogelijk is, heeft de gemeente een zorgplicht voor inzameling en verwerking van het afstromende hemelwater.

In beginsel moet [eiseres] (en overigens ook [gedaagde] ) dus zelf zorgdragen voor afvoer van hemelwater op haar perceel, met een mogelijk beroep op de gemeentelijke zorgplicht.

Dat brengt mee dat ook de vordering onder 7 niet toewijsbaar is.

6 proceskosten

[eiseres] wordt in het ongelijk gesteld en moet daarom de proceskosten dragen. De rechtbank begroot die kosten aan de zijde van [gedaagde] op € 956,- (2 punten à € 478,-) aan salaris voor de advocaat.

De beslissing

De rechtbank

wijst de vorderingen af;

veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [gedaagde] begroot op € 956,- aan salaris voor de advocaat.

Dit vonnis is gewezen door mr. R.R. Roukema en in het openbaar uitgesproken op 7 september 2022.

2632