5.7.3.2 Nieuwe borgtocht

306. Bij de stille cessie kan het voorkomen dat de schuldenaar gehouden is om nieuwe, aanvullende zekerheidsrechten te verschaffen. Als een nieuwe borg wordt gesteld, zal de borg zich, gelet op het rechtskarakter van de stille cessie, aansprakelijk stellen jegens de stille cedent. Het is de vraag of in dat geval een geldig zekerheidsrecht tot stand komt.

De inningsbevoegde derde die bevoegd is om ten behoeve van de schuldeiser een borgtocht aan te gaan, dient de borgtocht in beginsel in naam van de schuldeiser aan te gaan. De schuldeiser wordt daardoor partij bij de borgtocht; de inningsbevoegde derde kan vervolgens diens rechten uit de borgtocht uitoefenen. Gaat de inningsbevoegde derde de borgtocht in eigen naam aan, dan wordt hij in beginsel partij bij de borgtocht en ontstaat de vordering daaruit in zijn vermogen.1

Bij de stille cessie zal de stille cedent de borgtocht in eigen naam aangaan. Net als bij pand en hypotheek kan bij borgtocht worden verdedigd dat de rechten uit borgtocht ook aan een ander dan de schuldeiser kunnen toekomen, zonder dat afbreuk wordt gedaan aan de afhankelijkheid als bedoeld in art. 3:7 BW en art. 7:851 lid 1 BW.2 Is de ander (bijvoorbeeld een securitytrustee) als lasthebber van de schuldeiser in eigen naam de borgtocht aangegaan, dan is art. 7:420 BW van toepassing. In het faillissement van de lasthebber kan de schuldeiser de rechten uit borgtocht op hem laten overgaan ex art. 7:420 BW.3 Net als bij de verkrijging van rechten van pand en hypotheek is het bij borgtocht vanwege het afhankelijke karakter van de borgtocht allerminst zeker of het mogelijk is dat de zekerheidsrechten in een ander vermogen ontstaan dan het vermogen waarin de vordering tot zekerheid waarvan de borgtocht dient. Het is om die reden allerminst zeker of de stille cedent in eigen naam een borgtocht ten behoeve van de stille cessionaris kan aangaan, waardoor hij de rechten uit de borgtocht verkrijgt, terwijl hij geen schuldeiser meer is.4

Zoals ook betoogd bij de verkrijging van nieuwe rechten van pand en hypotheek is het naar mijn mening goed verdedigbaar dat als de stille cedent in eigen naam een borgtocht aangaat ten behoeve van de stille cessionaris, de stille cessionaris de rechten uit de borgtocht rechtstreeks verkrijgt vanwege het afhankelijke karakter van deze rechten.5 Dat de borg zijn schuldeiser niet kent, kan geen doorslaggevend tegenargument zijn. De borg krijgt door de overgang van de rechten uit borgtocht ex art. 6:142 lid 1 BW ook een nieuwe schuldeiser zonder dat daarvan aan hem mededeling hoeft te worden gedaan.