6.2.2 Wijze van onder zich nemen

Over het algemeen zal een hypotheekgever niet snel geneigd zijn vrijwillig de feitelijke macht over het vastgoed aan de hypotheekhouder af te staan. Hem zal daarom meer dan eens actief de toegang moeten worden onthouden, bijvoorbeeld door het vervangen van de sloten.1 En voor zover er ook een fysieke, feitelijke ontruiming van de hypotheekgever nodig is, bijvoorbeeld omdat zijn spullen zich daar bevinden, dan kan een deurwaarder worden ingeschakeld. Hij zorgt ervoor dat, voor zover nodig, de hypotheekgever uit het pand wordt gezet en de hem toebehorende zaken op de openbare weg worden geplaatst.2

Naar Engels recht is voor een gedwongen ontruiming een rechterlijke machtiging nodig. Eigenrichting is niet toegestaan en kan leiden tot strafrechtelijke aansprakelijkheid van de hypotheekhouder. Deze eis van een rechterlijke machtiging voor een gedwongen ontruiming geldt evenzeer naar Nederlands recht.3 Die machtiging geldt dan als veroordeling tot ontruiming (executoriale titel)4 op basis waarvan een deurwaarder, desnoods met behulp van de sterke arm,5 de ontruiming feitelijk kan realiseren.6 Voor een gedwongen ontruiming behoeven dus zowel de Engelse als de Nederlandse hypotheekhouder toestemming van een rechter.

Onder het Engelse recht wordt daarnaast de mogelijkheid erkend dat de hypotheekhouder het vastgoed in onderling overleg met de hypotheekgever in bezit neemt. Van een gedwongen ontruiming, is dan geen sprake, de hypotheekgever levert vrijwillig de sleutels bij de hypotheekhouder in. De kwalificatie ‘inbezitneming’ is echter wel van belang. De hypotheekhouder neemt immers als bezitter uiteenlopende rechten en verplichtingen met betrekking tot het vastgoed op zich.7

In de Nederlandse literatuur wordt geen aandacht besteed aan de mogelijkheid om vastgoed met medewerking van de hypotheekgever onder zich te nemen. De meest waarschijnlijke verklaring hiervoor is dat het beding van onder zich nemen, zoals eerder opgemerkt, doorgaans wordt aangeduid als ‘ontruimingsbeding’.8 Men lijkt er daarmee vanuit te gaan dat een gedwongen ontruiming van de hypotheekgever (en de hem toebehorende zaken) het enige doel is dat met een beroep op het ontruimingsbeding kan worden bereikt.9 In deze uitleg van ‘onder zich nemen’ van vastgoed is het inroepen van dat beding alleen zinvol als de hypotheekgever niet uit eigen beweging het vastgoed verlaat, zodat per definitie de medewerking van de hypotheekgever ontbreekt. In die uitleg kan van een vrijwillig ‘onder zich nemen’ op de voet van art. 3:267 lid 2 BW geen sprake zijn.

Maar het is natuurlijk best denkbaar dat de hypotheekgever, in overleg met de hypotheekhouder, vrijwillig het vastgoed (voor zover van toepassing) leegruimt en verlaat, waarbij hij de feitelijke macht over het verhuurde vastgoed aan de hypotheekhouder overdraagt.10 De gevolgen van zo’n vrijwillige machtsverschaffing zijn mijns inziens dezelfde als na het verkrijgen van een machtiging ex art. 3:267 lid 2 BW (zie hierna par. 6.2.3). Die machtiging is volgens de wetgever namelijk niet méér dan een rechtsmiddel om een toch al bestaande bevoegdheid te versterken.11 Ik begrijp hieruit dat een machtiging alleen verkregen hoeft te worden als die bestaande bevoegdheid moet worden afgedwongen, omdat de hypotheekgever hieraan niet meewerkt. Daarentegen lijkt een al dan niet verkregen machtiging echter niet relevant voor de vraag of de hypotheekhouder het vastgoed onder zich heeft gekregen, waardoor een ‘vuisthypotheek’ is ontstaan. De daaraan verbonden gevolgen (zie hierna par. 6.2.3), treden mijns inziens dan ook niet alleen in nadat een dergelijke machtiging is verkregen en betekend, maar óók als partijen in onderling overleg hebben besloten dat de feitelijke macht bij de hypotheekhouder komt te berusten.

In het verlengde daarvan zou de hypotheekhouder overigens de feitelijke macht over het vastgoed ook weer terug moeten kunnen leggen bij de hypotheekgever.12 Bijvoorbeeld wanneer de hypotheekgever weer aan zijn verplichtingen onder de kredietovereenkomst voldoet, zodanig dat de executie van het vastgoed door de hypotheekhouder wordt gestaakt. Of dat laatste in de praktijk vaak zal gebeuren, waag ik te betwijfelen. Maar áls partijen de onroerende zaak weer in de macht van de hypotheekgever willen brengen, waardoor het ‘onder zich houden’ van de hypotheekhouder eindigt, dan zie ik daarvoor geen beletsel.