6.5.5 De reikwijdte van het advies- en beroepsrecht

De hierboven besproken taak van de curator is een andere dan die van de ondernemer de organen van de onderneming. Het bestuur van de ondernemer moet zich bijvoorbeeld richten op de belangen van alle stakeholders die verankerd zijn in het vennootschappelijk belang, terwijl de curator primair het belang van de gezamenlijke schuldeisers behartigt. Deze taakopvatting werkt door in het medezeggenschapsrecht. Het uitgangspunt is immers ‘medezeggenschap volgt zeggenschap’, en de zeggenschap wordt door de curator op een andere wijze ingevuld dan door een bestuurder van een niet-insolvente ondernemer. De Ondernemingskamer zal dan ook in een art. 26 WOR-procedure rekening moeten houden met zowel de omstandigheid dat de ondernemer in staat van faillissement verkeert als met de taakstelling van de curator, zoals ik die heb beschreven in paragraaf 6.5.4. Zo stelt Broekman dat de curator mag volstaan met een kortere toelichting dan normaal.1 Dit betekent mijns inziens echter niet dat de curator kan volstaan met de motivering dat één en ander in het belang is van de gezamenlijke schuldeisers. De curator moet bijvoorbeeld in ieder geval aangeven wat de gevolgen zijn voor de werkgelegenheid. Ook moet hij aangeven op welke wijze hij het belang van werknemers op baanbehoud heeft meegewogen en hoe hij eventueel de gevolgen heeft proberen te verzachten. Uit de hierboven besproken jurisprudentie blijkt immers ook dat de curator enige vrijheid heeft bij bijvoorbeeld het kiezen voor een bepaalde overnemer. In de onderhandelingen daarover kan hij bijvoorbeeld werkgelegenheidsgaranties overeenkomen. De toets van art. 26 WOR wordt als het ware door het faillissementsrecht ingekleurd, wat bijvoorbeeld ook het geval is in de in hoofdstuk 4 besproken concernverhoudingen.

Van de or mag – wederom net als in concernverhoudingen – ook verwacht worden dat hij rekening houdt met de situatie waarin de ondernemer zich bevindt. Ook moet hij rekening houden met de belangen van schuldeisers, die door de faillissementsprocedure worden beschermd. Alle kosten die in het medezeggenschapstraject worden gemaakt, zijn boedelschuld, aangezien zij door het handelen van de curator kunnen ontstaan. Zij moeten dus worden voldaan voordat uitkering aan schuldeisers kan plaatsvinden. Van de or mag daarom worden verwacht dat hij sneller handelt en niet (onverkort) gebruik maakt van de opschortingstermijn van art. 25 lid 6 WOR.2 Ook moet de or mijns inziens terughoudend omgaan met het inhuren van deskundigen wanneer de ondernemer failliet is verklaard. De Nederlandse wet kent hier geen specifieke regeling voor. In Duitsland is bijvoorbeeld in de wet opgenomen dat wanneer Betriebsrat en bewindvoerder binnen drie weken geen overeenstemming (Interessenausgleich) bereiken, het Arbeitsgericht toestemming kan geven voor het doorvoeren van een reorganisatie (§ 112 InsO). In Nederland kan de curator wel bij kort geding vorderen dat de or afziet van de opschortingstermijn. Mijns inziens kan de or echter niet verplicht worden af te zien van beroep bij de Ondernemingskamer.

In de praktijk lijkt er overigens weinig terecht te komen van de medezeggenschap van werknemers na faillietverklaring. Mogelijke verklaringen hiervoor zijn dat curatoren weinig bekend zijn met de WOR of, gezien de vertragende werking, onvoldoende interesse hebben in de standpunten van de werknemersvertegenwoordigers. Aan de andere kant hebben de werknemers tijdens faillissement andere zaken aan hun hoofd, waardoor ze hun bevoegdheden niet in rechte afdwingen. Slechts eenmaal is de adviesplichtigheid van een (voorgenomen) besluit van een bewindvoerder aan de orde geweest in een zaak bij de Ondernemingskamer. In deze zaak had de or eerder positief geadviseerd over het besluit tot faillietverklaring en claimde hij later adviesrecht over het besluit tot overdracht van de onderneming. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer was in dit geval geen sprake van een adviesplichtig besluit. De curator mocht er in het onderhavige geval van uitgaan dat hij had gehandeld volgens zijn afspraak met de or. Voortzetting van de onderneming behoorde immers niet tot de mogelijkheden. Bovendien doet het besluit volgens de Ondernemingskamer maximaal recht aan de bestaande belangen en is niet gesteld of gebleken dat er een ander alternatief is.3