GHvJ, 30-07-2024, nr. CUR2021H00222

Het Hof gaat uit van de volgende feiten, die deels al door het Gerecht waren vastgesteld (zie rov. 2.1 t/m 2.3 van het bestreden vonnis).

Penha houdt zich bezig met de groot- en detailhandel in parfums en andere luxe producten.

Penha en KIT hebben op 3 maart 2017 een supply agreement gesloten met als doel om onder bepaalde voorwaarden goederen aan elkaar door te verkopen (hierna: de overeenkomst). [geïntimeerde 2] heeft de overeenkomst namens KIT als directeur getekend. De overeenkomst luidt onder meer als volgt:

“(…)

2. Authority. (…) Korsou will share its database of clients with Penha’s President [directeur Penha] (“[directeur Penha]”), and [directeur Penha] shall in his discretion be able to visit and meet with Korsou’s clients provided that [geïntimeerde 2] accompanies [directeur Penha] at such meetings. (…)

4. Third Party Trades. (...) For each Authorized Trade, the selling party shall invoice the buying party at a price equal to the selling party's net cost plus 80% of the gross margin on the sale to the final customer.

5. Costs of Trade. The parties shall share — 80% for Penha and 20% for Korsou — the costs of trade associated with the transactions contemplated hereby, including, but not limited to, warehousing, decoding and cleaning. The parties shall reconcile costs of trade on a quarterly basis and make appropriate adjustments on their respective accounts to reflect the reconciliation.

(...)

9. Term. This agreement has been in effect as of February 1st 2016 and this Agreement shall remain in effect until it is terminated by either party upon 3 months prior written notice delivered to the other party at the address or fax number set forth on the signature page hereof.

10. Further Assurances. The parties will cooperate in good faith (…) and provide such further information and assurances as may be reasonably necessary to carry out the business and transactions contemplated hereby.

Op 30 mei 2018 heeft [directeur Penha], als directeur van Penha, een e-mail met onder meer de volgende inhoud aan [geïntimeerde 2], als directeur van KIT, gestuurd (prod. 28 MvG):

Ik had altijd gedacht dat KT een integraal onderdeel beschouwd kon worden van Penha. Maar met:

Zijn we helaas van ons gezamelijke pad afgedwaald, en hebben we niet kunnen bereiken wat ik gehoopd had te bereiken met de samenwerking.

Gezien je het ‘Agent Model’ niet hebt willen aanvaarden gelden dus nieuwe voorwaarden voor KT die louter berusten op het feit dat KT een klein en (human)kapitaal arme organizatie is, waarvoor dezelfde voorwaarden dienen te gelden als voor iedere andere trader waar Penha zaken mee doet.

Conditions KT- old conditions KT- New Conditions

(…) (…) (…)

Op 12 mei 2020 is KIT in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr. E.R. van Arkel tot curator.

In hoger beroep zijn (ook vanwege het faillissement van KIT) nog een beperkt aantal van de vorderingen van Penha aan de orde, te weten dat het Hof:

3. voor recht verklaart dat [geïntimeerde 2] onrechtmatig jegens Penha heeft gehandeld;

4. voor recht verklaart dat [geïntimeerde 2] aansprakelijk is jegens Penha voor alle als gevolg van de onder randnummers 4-11 van het inleidend verzoekschrift beschreven handelwijze door Penha geleden en nog te lijden schade;

5. [ geïntimeerde 2] veroordeelt tot het aan Penha betalen van (schade)vergoeding ter zake van de onder randnummers 4-11 van het inleidend verzoekschrift beschreven handelwijze, ten belope van US$ 4.126.551,09, te vermeerderen met de wettelijke rente, gerekend vanaf de respectievelijke transactiedata tussen Penha en KIT als opgesomd in productie 9 bij het inleidend verzoekschrift, en tot buitengerechtelijke kosten als bedoeld in art. 6:96 BW.

In hoger beroep zijn (ook vanwege het faillissement van KIT) nog een beperkt aantal van de oorspronkelijke vorderingen aan de orde die KIT in reconventie had ingesteld en die zijn overgenomen door de curator, te weten dat het Hof:

6. verklaart voor recht dat Penha onrechtmatig jegens KIT heeft gehandeld door de overeenkomst onregelmatig te beëindigen, door gelden van KIT op onjuiste gronden onder zich te houden, door onrechtmatig ten laste van KIT beslag te leggen, door de bedrijfsactiviteiten en de herfinanciering van KIT te frustreren en door zakenpartners van KIT te bewegen voortaan rechtstreeks met Penha zaken te doen;

7. Penha veroordeelt tot vergoeding van alle schade die KIT door het onder 6 genoemde onrechtmatig handelen heeft geleden, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

Bij het bestreden vonnis heeft het Gerecht de hiervoor genoemde vorderingen van Penha afgewezen, met veroordeling van Penha in de kosten. In reconventie heeft het Gerecht voor recht verklaard dat Penha onrechtmatig jegens KIT heeft gehandeld door de overeenkomst onregelmatig te beëindigen en is Penha veroordeeld tot vergoeding aan de curator van alle schade die KIT door dat onrechtmatige handelen heeft geleden, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, met compensatie van de proceskosten tussen de curator en Penha. Hiertegen is het hoger beroep gericht.

In conventie

Aan bovengenoemde vorderingen heeft Penha ten grondslag gelegd wanprestatie dan wel onrechtmatig handelen van KIT dat eruit bestond dat aan Penha te lage prijzen van de verkopen van KIT aan haar klanten werden doorgegeven, ten gevolge waarvan Penha werd benadeeld bij de 80/20-margedeling conform art. 4 van de overeenkomst. Daarvan treft [geïntimeerde 2], vanwege zijn leidinggevende en frauduleuze rol daarbij, persoonlijk een ernstig verwijt, waardoor hij als bestuurder dan wel quasi-bestuurder naast KIT aansprakelijk is voor de schade. In hoger beroep heeft Penha daaraan toegevoegd dat [geïntimeerde 2] daarmee ook een persoonlijke zorgvuldigheidsnorm, waaronder tevens een strafbepaling, heeft geschonden, waardoor hij zich – los van de gestelde bestuurdersaansprakelijkheid – rechtstreeks aan een onrechtmatige daad jegens Penha heeft schuldig gemaakt.

Aangaande dat laatste overweegt het Hof het volgende. Een onrechtmatige daad door schending van een persoonlijk op [geïntimeerde 2] rustende zorgvuldigheidsnorm is niet aan de orde. De hem verweten gedragingen (structureel te lage verkooprijzen doorgeven en vervalsing van facturen) zijn niet los te denken van zijn hoedanigheid van bestuurder dan wel quasi-bestuurder van KIT. Verder heeft Penha juist steeds gesteld dat [geïntimeerde 2] de enige beleidsbepaler binnen KIT was en “aan alle touwtjes trok” waardoor Penha op het verkeerde been werd gezet voor wat betreft de verkoopprijzen (zie verder hieronder bij de bespreking van de bestuurdersaansprakelijkheid). De aan [geïntimeerde 2] verweten gedragingen, hoewel ernstig, vallen samen met zijn hoedanigheid van bestuurder. Deze zaak verschilt daarom essentieel van de schoolvoorbeelden van dit type aansprakelijkheid (zoals dat van de directeur van een vennootschap/huurder die de directeur van haar verhuurder in een vriescel opsluit of dat van de directeur van een vennootschap die op weg naar een zakelijke afspraak een auto-ongeluk veroorzaakt). Daarbij staan de onrechtmatige handelingen los van de hoedanigheid van bestuurder, evenals de gevallen waarin de geschonden zorgvuldigheidsnorm valt terug te voeren bijvoorbeeld op een deskundigheid, beroepscode die de betreffende bestuurder ook à titre personnel bindt. Dat is in dit geval niet aan de orde.

Voor wat betreft het eerstbedoelde type van aansprakelijkheid, de “klassieke” bestuurdersaansprakelijkheid, heeft Penha haar stellingen als volgt onderbouwd. Penha heeft van een afnemer afschriften ontvangen van vier facturen van KIT aan die afnemer, waaruit bleek dat de daarop vermelde prijzen aanzienlijk hoger waren dan de door KIT aan Penha doorgegeven prijzen. Het was [geïntimeerde 2] die hoogstpersoonlijk deze onjuiste, te lage verkoopprijzen aan Penha doorgaf. [geïntimeerde 2] had binnen KIT de volledige leiding en ook na zijn aftreden als bestuurder was hij degene die – als quasi-bestuurder – bepaalde wat KIT deed. Eigenlijk was KIT gelijk te stellen aan [geïntimeerde 2] en was KIT slechts het vehikel waarvan [geïntimeerde 2] zich bediende. Het betoog van [geïntimeerde 2] dat met de aan Penha doorgegeven prijzen alvast werd vooruitgelopen op de 80/20-kostendeling ex art. 5 overeenkomst, omdat KIT anders in liquiditeitsproblemen zou komen, en dat bij berekening achteraf van het totaal de cijfers overeenkomen, klopt niet. [geïntimeerde 2] heeft zich in deze procedure bediend van vervalste facturen om met niet-bestaande decoderingskosten de gestelde voorgeschakelde 80/20-kostendeling aannemelijk te laten lijken. Herberekening van de aan Penha toekomende marge gebaseerd op de werkelijke prijzen, genoemd in de vier bovenbedoelde facturen, komt uit op een misgelopen marge van US$ 126.476,-. Omdat aangenomen moet worden dat de handelwijze van [geïntimeerde 2] ook bij de overige transacties is gebruikt, wordt de hoogte van de misgelopen marge door middel van extrapolatie naar het totale handelsvolume tussen Penha en KIT berekend op US$ 4.116.551,09.

Ten aanzien van Penha’s stellingen omtrent het doorgeven van te lage verkoopprijzen in de vier bovenbedoelde gevallen en het vervalsen van facturen ter verhulling daarvan, volstaat [geïntimeerde 2] met een vrij algemene betwisting. Zijns inziens was KIT de handelende partij, getuige de overgelegde communicatie tussen Penha en KIT. Vier verkeerde facturen, van twee waarvan de transacties niet eens zijn uitgevoerd, zeggen niets over de rest van de bedrijfsvoering. De onderbouwing van de twee foute transacties kan daarom niet leiden tot de vaststelling dat het bij alle transacties verkeerd is gegaan. Bovendien zou de gestelde misgelopen marge van ruim US$ 4,1 miljoen leiden tot een absurd hoge winstmarge voor Penha. De berekening van de misgelopen marge ad US$ 126.476,- wordt betwist omdat daarbij alleen de inkomstenkant in aanmerking is genomen en de kosten – zoals van “warehousing, decoding and cleaning” – buiten beschouwing zijn gelaten. Aldus [geïntimeerde 2].

Het Hof overweegt als volgt. Voor bestuurdersaansprakelijkheid van [geïntimeerde 2] omdat hem als bestuurder c.q. quasi-bestuurder van KIT persoonlijk een ernstig verwijt van de wanprestatie dan wel het onrechtmatig handelen door KIT jegens Penha valt te maken, dient allereerst te worden vastgesteld of Penha een vordering op KIT dan wel de boedel heeft. Ten aanzien van de vier meergenoemde verkeerde facturen valt dit, gezien de magere betwisting, wel vast te stellen, even afgezien van de gestelde schadehoogte ad US$ 126.476,-. Problematisch is echter de reuzensprong die Penha maakt door extrapolatie naar het totale handelsvolume tussen Penha en KIT tot een gesteld bedrag aan vermogensschade van US$ 4.116.551,09. Van een eventuele vaststelling van de schade ten gevolge van de vier verkeerde facturen valt niet via extrapolatie tot vaststelling van de totale aansprakelijkheid te komen. Bedoelde sprong is namelijk niet een kwestie van louter berekening van de schadehoogte, zoals door Penha gesteld bij pleidooi in hoger beroep, maar onderstreept de essentie van de grondslag van de vordering, namelijk dat “structureel” c.q. “telkenmale” te lage verkooprijzen werden doorgegeven.

De omstandigheid dat deze vordering door de curator op de lijst met voorlopig erkende vorderingen is geplaatst doet voor de vaststelling van de gegrondheid van deze vordering niet ter zake.

Indien komt vast te staan dat er door medewerkers van KIT onder de verantwoordelijkheid van [geïntimeerde 2] en door [geïntimeerde 2] zelf structureel te lage verkoopprijzen werden doorgegeven aan Penha (en facturen werden vervalst om dit te verhullen, zoals Penha in hoger beroep nader heeft gesteld en onderbouwd) dan kan dat wel degelijk (anders dan [geïntimeerde 2] heeft aangevoerd en het Gerecht heeft aangenomen) leiden tot een persoonlijk ernstig verwijt aan [geïntimeerde 2], noodzakelijk voor het aannemen van bestuurdersaansprakelijkheid. Of daar ook nog andere gronden voor bestaan (het “leegtrekken van KIT door [geïntimeerde 2]”, zoals Penha dat formuleert) zal zonodig later in de procedure worden beoordeeld.

De bewijslast voor het bestaan van de onderliggende vordering van Penha op KIT rust op Penha. Van een bevrijdend verweer van KIT (zoals Penha aanvoert) is geen sprake, nu de onderliggende vordering niet vast staat. Getuigenbewijs, zoals aangeboden door Penha, kan niet helpen bij de beantwoording van de vraag of steeds te lage verkooprijzen werden doorgegeven. Het Hof acht op dit punt deskundigenonderzoek noodzakelijk. Alleen vergelijkend onderzoek in de administraties van KIT en Penha, door bijvoorbeeld een accountant, kan klaarheid brengen over de vraag of structureel te lage verkoopprijzen aan Penha werden doorgegeven dan wel of dit in een substantieel aantal gevallen – naast de vier meergenoemde – aan de orde was. De frequentie ervan is tevens van belang voor de vaststelling van de ernst van het aan [geïntimeerde 2] persoonlijk te maken verwijt. Door bedoeld deskundigenonderzoek kan meteen de schadehoogte zo precies mogelijk worden vastgesteld, mede rekening houdend met het verweer van [geïntimeerde 2] omtrent het niet meenemen van kosten bij de begroting van de gestelde US$ 126.476,-.

Het Hof is voornemens aan de te benoemen deskundige de volgende vragen voor te leggen:

Partijen kunnen zich bij akte uitlaten over de deskundigheid en de persoon van de te benoemen deskundige. Voorts kunnen partijen suggesties doen over de verder aan de deskundige voor te leggen vragen. Het verdient aanbeveling dat partijen voordat de aktes worden genomen overleg plegen hierover, zo mogelijk met een eensluidend voorstel komen en als dat niet mogelijk is aangeven waar dit op afstuit.

Het Hof is voornemens de kosten van de deskundige voorshands ten laste van Penha te brengen. Elke verdere beslissing zal worden aangehouden. Het staat partijen natuurlijk nog steeds vrij (en het verdient wat het Hof betreft aanbeveling) in de tussentijd nogmaals een poging te doen dit geschil te regelen.

Tenslotte gaat het Hof er van uit dat de curator aan het onderzoek in de administratie van KIT zal meewerken en dat indien dit kosten met zich meebrengt deze kosten als deel van de onderzoekskosten door Penha dienen te worden voorgeschoten.

In reconventie

Het Gerecht heeft overwogen dat vast staat dat Penha de overeenkomst feitelijk heeft beëindigd zonder de in art. 9 van de overeenkomst afgesproken opzegtermijn van drie maanden in acht te nemen. Penha heeft met name bezwaar tegen het daarop gevolgde oordeel van het Gerecht dat deze beëindiging onregelmatig was en dus een onrechtmatige daad (het Hof begrijpt: wanprestatie) oplevert. Penha betoogt dat zij de overeenkomst rechtsgeldig heeft opgezegd en opgeschort, en daarom gedurende de opzegtermijn niet gehouden was haar samenwerking met KIT op de gebruikelijke wijze voort te zetten, waardoor er van aansprakelijkheid voor schade geen sprake kan zijn. Omdat KIT voortdurend achterliep met haar betalingen aan Penha, terwijl die wel haar leveranciers tijdig betaalde conform de ook aan KIT ingevolge art. 4 overeenkomst bekende “suppliers’ credit terms”, liep de rekening-courant verhouding tussen Penha en KIT in maart 2018 op tot maar liefst US$ 4,4 miljoen. Ook schoot KIT tekort in het beschikbaar stellen aan Penha van haar klantinformatie ingevolge art. 2 overeenkomst. Vanwege deze tekortkomingen in de nakoming van de overeenkomst aan de zijde van KIT, heeft Penha bij e-mail van 30 mei 2018 (zie hierboven onder 4.1.3) de overeenkomst opgezegd en haar leveringen aan KIT onder de condities van de overeenkomst, op de voet van art. 6:262 lid 1 BW opgeschort, waardoor Penha gedurende de opzegtermijn niet gehouden was om aan KIT te leveren. Aldus Penha.

Het Hof oordeelt als volgt. In de eerste plaats kan in de e-mail van 30 mei 2018 geen opzegging gelezen worden. Een opschorting in de zin van art. 6:262 lid 1 BW valt er ook niet in te herkennen. Dit onder meer omdat de mededeling ontbreekt dat Penha nakoming volgens de overeengekomen condities van KIT verlangt en dat Penha, als KIT zou gaan nakomen, ook van haar kant weer zal gaan leveren volgens de overeenkomst. De e-mail houdt eerder een eenzijdige mededeling in dat vanaf dat moment hoe dan ook andere condities dan de overeengekomen condities gaan gelden. Om deze redenen heeft de e-mail geen opschortende werking in de zin van art. 6:262 lid 1 BW gehad.

Het betoog van Penha dat zij de overeenkomst rechtsgeldig heeft opgezegd dan wel opgeschort faalt dus. Elke verdere beslissing zal worden aangehouden.

BESLISSING:

Het Hof:

- verwijst de zaak naar de rol van 14 februari 2023 voor akte uitlating zoals hierboven onder 4.13 bedoeld, gelijktijdig door beide partijen (waarna partijen op een nadere rolzitting de gelegenheid krijgen een antwoordakte te nemen);

- houdt elke verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mrs. E.M. van der Bunt, E.A. Saleh en C.G. ter Veer, leden van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie, en ter openbare terechtzitting van het Hof in Curaçao uitgesproken op 6 december 2022 in tegenwoordigheid van de griffier.