Hof Amsterdam, 12-07-2019, nr. 200.252.182/01 OK

In het vervolg zullen verzoekster sub 1 tot en met 8 gezamenlijk als BG en verweerster als Intergamma worden aangeduid.

Voor het eerdere verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer naar haar beschikking in deze zaak van 27 mei 2019.

Naar aanleiding van een e-mail van mr. Van der Schrieck (27 mei 2019) en een e-mail van mr. Holtzer (29 mei 2019) heeft de Ondernemingskamer geconstateerd dat rechtsoverweging 3.19 van de beschikking twee verschrijvingen bevat.

De Ondernemingskamer heeft, alvorens tot herstel van de verschrijvingen over te gaan, partijen in de gelegenheid gesteld zich hierover uit te laten.

Mr. Croiset van Uchelen, mr. Leijten, mr. Holtzer, mr. Overkleeft, mr. Perrick, mr. Soerjatin en mr. Van der Schrieck hebben bij afzonderlijke e-mails de Ondernemingskamer bericht dat sprake lijkt te zijn van kennelijke schrijffouten die zich voor eenvoudig herstel lenen.

De Ondernemingskamer constateert dat waar in rechtsoverweging 3.19 van de beschikking van 27 mei 2019 staat “De afwijzing van het verzoek van Intergamma berust…" dit had moeten zijn “De afwijzing van het verzoek van BG berust…” en dat waar staat "Hoewel – zoals hierna nog aan de orde zal komen – Intergamma bekend moet zijn geweest met (…)" dit had moeten zijn "Hoewel – zoals hierna nog aan de orde zal komen – BG bekend moet zijn geweest met (…)"

Deze kennelijke schrijffouten lenen zich voor eenvoudig herstel op de voet van artikel 31 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering.

De Ondernemingskamer:

verbetert haar in de onderhavige zaak op 27 mei 2019 uitgesproken beschikking aldus dat rechtsoverweging 3.19 komt te luiden:

“Met betrekking tot het verzoek van Intergamma om te bepalen dat het verzoek van BG niet op redelijke gronden is gedaan, overweegt de Ondernemingskamer als volgt. Zoals de Ondernemingskamer eerder heeft beslist (OK 23 februari 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:583) sluit zij voor de toepassing van artikel 2:350 lid 2 BW aan bij de maatstaf die geldt voor de vraag of er sprake is van misbruik van procesrecht (vgl. HR 15 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2360). De afwijzing van het verzoek van BG berust in hoge mate op het hierboven gegeven voorshands oordeel over uitleg van de franchiseovereenkomst tegen de achtergrond van het dividend- en bonusbeleid (zie 3.11). Hoewel – zoals hierna nog aan de orde zal komen – BG bekend moet zijn geweest met feiten en omstandigheden die haar standpunt moeilijk houdbaar maakten, is daarmee niet voldaan aan de met terughoudendheid toe te passen maatstaf van misbruik van procesrecht. Dat neemt niet weg dat de Ondernemingskamer onderkent dat BG door naast de aanhangig gemaakte arbitrageprocedures ook de onderhavige enquêteprocedure in gang te zetten een aanzienlijke extra belasting in tijd en kosten heeft veroorzaakt voor Intergamma, die in een fase verkeert waarin zij de gevolgen van een ingrijpende reorganisatie in goede banen moet leiden.”

Deze beschikking is gegeven door mr. G.C. Makkink, voorzitter, mr. M.M.M. Tillema en mr. A.W.H. Vink, raadsheren, en drs. P.R. Baart en mr. D.E.M. Aleman MBA, raden, in tegenwoordigheid van mr. F.L.A. Straathof, griffier, en in het openbaar uitgesproken door 12 juli 2019.

In het vervolg zullen partijen, belanghebbenden en andere (rechts)personen (ook) als volgt worden aangeduid:

BG heeft bij op 3 januari 2019 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad, een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Intergamma over de periode vanaf de besluitvorming om tot inhoudingen over te gaan om positieve resultaten te blijven garanderen. Daarbij heeft zij de Ondernemingskamer tevens verzocht – zakelijk weergegeven – bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding te verbieden dat wordt overgegaan tot uitkering van dividend aan de aandeelhouders van Intergamma, een nader aan te wijzen persoon te benoemen tot commissaris van Intergamma, die de taak en bevoegdheid krijgt om erop toe te zien dat (i) Intergamma geen nieuwe schulden opbouwt onder de franchiseovereenkomsten, (ii) de belangen van de niet-deelnemende franchisenemers niet worden veronachtzaamd en (iii) een aandeelhoudersovereenkomst tot stand komt waarin afspraken tussen Intergamma en haar aandeelhouders worden vastgelegd die de verhoudingen beogen te herstellen, en alle onmiddellijke voorzieningen te treffen die de Ondernemingskamer met het oog op de toestand van de vennootschap geraden acht, alsmede om Intergamma te veroordelen in de kosten van het geding.

Bij op 7 maart 2019 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties hebben [J] c.s. – zakelijk weergegeven – het verzoek van BG ondersteund, kosten rechtens.

Intergamma, de raad van commissarissen, de franchisenemers A en de ondernemingsraden hebben bij op 7 maart 2019 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen afzonderlijke verweerschriften met producties geconcludeerd dat de Ondernemingskamer BG niet-ontvankelijk zal verklaren in haar verzoek dan wel het verzoek af zal wijzen, met veroordeling van BG, uitvoerbaar bij voorraad, in de proceskosten. Intergamma en de raad van commissarissen hebben tevens verzocht te beslissen dat het verzoek van BG niet op redelijke grond is gedaan.

De verzoeken zijn behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 4 april 2019. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht aan de hand van – aan de Ondernemingskamer en de wederpartijen overgelegde – aantekeningen en wat BG, [J] c.s., Intergamma, de raad van commissarissen en de franchisenemers A betreft onder overlegging van op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartijen gezonden nadere producties, te weten producties 57 tot en met 77 van BG, producties 85 tot en met 96 van Intergamma, producties 34 tot en met 40 van [J] c.s., producties 6 en 7 van de raad van commissarissen en producties 7 tot en met 11 van de franchisenemers A. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt.

Intergamma is op 20 december 1973 opgericht en fungeerde als gezamenlijke inkoop – en marketingorganisatie voor franchisenemers die Gamma- of Karwei-bouwmarkten exploiteren. Na een reorganisatie in 2018 (“Project Guinness”, dat hierna nog aan de orde zal komen), ziet de structuur van Intergamma er (vereenvoudigd) als volgt uit:

Project Guinness had betrekking op de overname door Intergamma van alle activiteiten en aandelen van haar toenmalig grootste aandeelhouder VNG (een dochtervennootschap van CRH) en op het tot stand brengen van een nieuwe structuur van Intergamma.Tot de closing van Project Guinness op 13 juli 2018 waren alle franchisenemers tevens aandeelhouders van Intergamma. Sindsdien zijn alleen de franchisenemers die niet aan Project Guinness hebben deelgenomen (ook wel aangeduid als de NDFN) aandeelhouders gebleven. De NDFN zijn BG en [J] c.s. BG houdt 3,4% van de aandelen van Intergamma en [J] c.s houden gezamenlijk 15,3%. De overige 81,3% van de aandelen in Intergamma wordt gehouden door IG Holding.

Aandeelhouder van IG Holding is IG Coöp. De franchisenemers die hebben deelgenomen aan Project Guinness (ook aangeduid als de DFN) hebben tegen inbreng van hun Intergamma-aandelen lidmaatschapsrechten verkregen in IG Coöp. IG Coöp heeft de aandelen ingebracht in IG Holding. De DFN houden gezamenlijk 50% van de lidmaatschapsrechten in IG Coöp. De lidmaatschapsrechten in IG Coöp worden daarnaast gehouden door Intergamma Continuïteit Holding BV (35%) en door CRH (15%). Stichting Continuïteit Intergamma houdt het stemgerechtigd aandeel in Intergamma Continuïteit Holding BV en IG Holding houdt het winstgerechtigd aandeel in Intergamma Continuïteit Holding BV.

Onder de bouwmarktformules Gamma en Karwei vallen circa 389 bouwmarkten in Nederland en België. Intergamma Holding exploiteert via Intergamma Bouwmarkten Beheer en Van Neerbos Groep, zelf circa 164 ‘eigen’ bouwmarkten. Bij Intergamma zijn ongeveer 39 franchisenemers aangesloten die in totaal circa 225 bouwmarkten exploiteren. BG is de grootste franchisenemer; zij exploiteert 74 bouwmarkten onder een Intergamma formule. [J] c.s. exploiteren gezamenlijk 28 bouwmarkten. Daarnaast exploiteert Intergamma drie webwinkels (Gamma Nederland, Gamma België en Karwei). Bij Intergamma zelf werken circa 400 personen. In de Gamma en Karwei bouwmarkten in Nederland en België werken in totaal circa 10.000 personen. Er zijn twee ondernemingsraden ingesteld: een voor de ´Onderneming Hoofdkantoor´ en een voor de ´Onderneming Bouwmarkten´.

BG is sinds 1 januari 2002 aandeelhouder van Intergamma. In Nederland wordt BG doorgaans vertegenwoordigd door [E] , lid van het directiecomité en strategisch directeur van Bourrelier Group Benelux.

Op Intergamma is het volledige structuurregime van toepassing. Sinds 1 januari 2006 is [D] (hierna: [D] ) enig bestuurder van Intergamma. De raad van commissarissen bestaat thans uit [A] (fungerend voorzitter), [B] en [C] . De twee laatstgenoemden zijn franchisenemers. De voormalige commissarissen [F] , [G] en [H] waren benoemd door VNG en zijn in december 2018 afgetreden.

De statuten van Intergamma bepalen in artikel 24:

“2. Jaarlijks zal door de directie, onder goedkeuring van de raad van commissarissen worden vastgesteld welk gedeelte van de winst blijkende uit de goedgekeurde winst- en verliesrekening zal worden gereserveerd.

Het resterende deel van de winst staat ter beschikking van de algemene vergadering met dien verstande dat de directie onder goedkeuring van de raad van commissarissen aan de algemene vergadering voorstellen kan doen tot bestemming van dat resterende gedeelte.”

De standaard franchiseovereenkomst tussen Intergamma en haar franchisenemers, die sinds 2002 tot 13 juli 2018 voor alle bouwmarkten gold, voorziet in betaling door de franchisenemers van een aan de jaaromzet gerelateerde franchise fee (artikel 15) en bevat voorts onder meer de volgende bepalingen:

“10.1 Franchisegever hanteert voor de bouwmarkten dezelfde inkoopprijzen voor de producten van het formuleassortiment als franchisegever heeft bedongen bij zijn leveranciers voor die producten, eventueel vermeerderd met een toeslag gebaseerd op de werkelijk gemaakte logistieke kosten.

Franchisenemer heeft recht op 50% van de centrale factureerkorting (CFK) die franchisegever ontvangt van de leveranciers met betrekking tot aan franchisenemer ten behoeve van de bouwmarkt geleverde producten van het formuleassortiment. Creditering aan franchisenemer vindt plaats per periode van vier weken.

Franchisenemer heeft met betrekking tot de door franchisegever aan hem geleverde producten van het formuleassortiment recht op de inkoopbonus die jaarlijks door franchisegever zal worden vastgesteld op basis van de door franchisegever met zijn leveranciers overeengekomen inkoopcondities voor de producten van het formuleassortiment, mits de resultaten van de franchisegever dit toelaten. Uitkering van de inkoopbonus over enig jaar vindt plaats uiterlijk op 1 september van het daaropvolgende jaar.

(…)

Franchisegever zal (…) jaarlijks een promotiebudget vaststellen waaruit de kosten van de te voeren promotie worden betaald. Het door de franchisenemers te betalen deel hiervan wordt in termijnen van vier weken door franchisegever aan de franchisenemers van de bouwmarkten doorbelast.

(…)

Bij betalingen binnen 21 dagen na factuurdatum van facturen betreffende leveringen van producten behorende tot het formuleassortiment ontvangt franchisenemer een betalingskorting van 1% (…) De aan franchisenemer toekomende korting wordt door franchisegever berekend en aan franchisenemer per periode van vier weken gecrediteerd. ”

Op 28 februari 1995 heeft de toenmalige raad van commissarissen van Intergamma een gentlemen’s agreement gesloten, onder meer inhoudende dat de raad van commissarissen geen (statutair vereiste) goedkeuring zal verlenen aan een overdracht van aandelen als een gegadigde een (direct of indirect) belang in Intergamma zal verkrijgen van 30% of meer.

In de periode waarin alle franchisenemers tevens aandeelhouders waren van Intergamma (zie hiervoor onder 2.2) was er geen rechtstreeks verband tussen het aandelenbelang van franchisenemers enerzijds en de door hen gerealiseerde omzet als franchisenemer anderzijds. In het kader van de discussie die ontstond over deze disbalans, is op 19 september 1996 een ‘notitie winst- en verliesverdeling’ opgesteld. In deze notitie staat onder meer dat Intergamma zich als budgetorganisatie richt op maximalisatie van het resultaat van de bouwmarkt/franchisenemers en geen winststreven voor zichzelf kent, dat dit in essentie betekent dat Intergamma periodiek de kosten die aan haar functioneren verbonden zijn, onder aftrek van de daarvoor verkregen vergoedingen in rekening brengt aan de bouwmarkten/franchisenemers en dat een eventueel positief saldo aan de bouwmarkten/franchisenemers ten goed komt, maar dat het ten behoeve van de reguliere operatie en uit strategische overwegingen goed is voor een buffer te zorgen.

In de toelichting op de agenda van de op 12 december 1996 te houden buitengewone vergadering van aandeelhouders staat onder meer het volgende:

“Zoals besproken in de in november 1996 gehouden Regionale Franchisekringen stelt de Directie voor te besluiten tot een tussentijdse uitkering van een contant dividend, als onderdeel van de afspraken gemaakt over de financiële verhouding tussen Intergamma, haar franchisenemers en haar aandeelhouders.

1. Per 31 december 1996 zal het eigen vermogen van Intergamma circa f 50 miljoen bedragen en zal een jaarlijks rendement op het totale eigen vermogen gelden van 12% na belastingen. Tweederde van de jaarlijkse netto winst wordt als dividend uitgekeerd (…) Eenderde van de jaarlijkse netto winst wordt toegevoegd aan het eigen vermogen.

(…)

6. Gezien de maximering van de winst van Intergamma komt het eventuele extra operationele resultaat ten gunste/ten laste van de aanvulling op de van leveranciers ontvangen inkoopbonussen. Deze aanvulling wordt naar rato van de inkopen bij Intergamma over de formules/bouwmarkten verdeeld.”

In het jaarverslag 1996 en de daarop volgende jaarverslagen staat over het dividend- en bonus beleid het volgende:

“Met betrekking tot het gewenste rendement van Intergamma is als beleid geformuleerd dat in relatie tot afnemers (de franchisenemers) wordt gestreefd naar een jaarlijks rendement op het eigen vermogen van 12% na belastingen, waarvan in principe twee derde als contant dividend zal worden uitgekeerd. Het eventueel extra gerealiseerde resultaat zal via een aanvulling op de van leveranciers ontvangen inkoopbonus naar rato van de omzet aan de franchisenemers worden uitgekeerd.”

In 2001/2002 is de model-franchiseovereenkomst herzien. Tijdens een vergadering van de raad van commissarissen op 12 november 2001 is naar aanleiding van een voorgestelde tekst voor artikel 10.3 opgemerkt dat Intergamma geen inkoopbonus kan toezeggen omdat uitkering daarvan ook afhankelijk is van het door Intergamma gerealiseerde resultaat. Vervolgens is het voorgestelde artikel 10.3 gewijzigd en – nadat de aandeelhouders-franchisenemers tijdens een buitengewone aandeelhoudersvergadering op 11 april 2002 over de nieuwe franchiseovereenkomst waren gehoord – als onderdeel van de nieuwe franchiseovereenkomst goedgekeurd door de raad van commissarissen. Het gewijzigde artikel 10.3 luidt zoals hiervoor is weergegeven onder 2.8.

In 2004 heeft VNG (destijds de grootste aandeelhouder van Intergamma) een aandeelhouder-franchisenemer (Cementbouw) overgenomen, als gevolg waarvan zij een aandelenbelang zou gaan houden van meer dan 30%. Met het oog op de hiervoor onder 2.9 vermelde gentlemen’s agreement is de zogeheten ‘Commissie Tenzij’ ingesteld die zich moest gaan buigen over de voorwaarden waaronder VNG haar aandelenbelang dat de 30% oversteeg zou kunnen behouden. Onder meer [I] (hierna: [I] ), destijds General Manager Benelux & Spanje bij de Bourrelier Group, later CEO, en van 2003 tot 2012 lid van de raad van commissarissen van Intergamma, was lid van deze commissie. Ook [J] , naamgever en bestuurder van [JJ] , maakte deel uit van de Commissie Tenzij. In dit kader is ook het dividend- en bonusbeleid weer aan de orde gekomen. In de notulen van de eerste vergadering van de Commissie Tenzij op 4 december 2003 is daarover opgenomen: “In de franchiseovereenkomst zijn geen afspraken vastgelegd omtrent de uitkeringen van het dividend. Op dit moment is een uitkering van 12% op de aandelen gebruikelijk. Voorgesteld wordt het huidige beleid in tact te laten. Een en ander moet nog worden uitgewerkt. De heer [J] merkt op dat het vastleggen van dit beleid één van de moeilijkste opdrachten van deze commissie zal zijn.” Vervolgens is gesproken over een nieuwe tekst van artikel 10 van de franchiseovereenkomst. In de derde vergadering van de Commissie Tenzij op 27 januari 2004 is daarover opgemerkt: “Indien het voorgestelde nieuwe artikel 10 van de franchiseovereenkomst gaat gelden kan de uitkering van het dividend in het geding komen. Je kunt echter niet zowel bonussen als de dividenduitkering garanderen. Hiermee wordt afgeweken van de in 1996 gemaakte afspraken op grond waarvan al jarenlang een dividend van 8% is uitgekeerd.” Het voorgestelde nieuwe artikel is niet ingevoerd.

Op 2 maart 2004 heeft Deminor Nederland B.V. (hierna: Deminor), de financieel adviseur van BG, een advies uitgebracht aan de Commissie Tenzij. [K] destijds werkzaam bij Deminor, is thans bestuurder van een van de verzoekende BG-entiteiten. In het advies staat onder meer (p. 10):

“Binnen Intergamma moet steeds een afweging worden gemaakt tussen de winst die de onderneming nastreeft, het daaruit uitgekeerde dividend en de voordelen die Intergamma laat vloeien naar de franchisenemers.

Intergamma heeft de facto twee inkomsten bronnen, de franchisenemers en de leveranciers. Intergamma ontvangt immers:

Enerzijds de franchisefee (…).

Anderzijds de inkoopbonussen en promotiebijdragen welke leveranciers aan Intergamma betalen. Deze laatste worden deels doorgegeven aan franchisenemers. Voor slechts een deel van dit bedrag (50% van de centrale facturatiekorting, CFK) is deze doorgave in de huidige franchiseovereenkomst aan franchisenemers gegarandeerd.”

Op 12 april 2004 heeft [I] in een conceptadvies aan twee andere leden van de Commissie Tenzij de hiervoor vermelde passage uit het rapport van Deminor overgenomen. In het conceptadvies staat, in verband met een mogelijke aanpassing van artikel 10 van de franchiseovereenkomst met een bonusgarantie, voorts onder meer:

“Vooral de verstrekte garantie inzake de bonussen vereist de dubbele meerderheid aangezien het garanderen van een inkoopbonus automatisch tot gevolg zou hebben dat het rendement van de aandeelhouders niet meer prioritair is op de bonussen”

De Commissie Tenzij heeft een aantal keer advies uitgebracht aan de raad van commissarissen. Op 22 april 2004 heeft de commissie een finaal advies uitgebracht dat grotendeels overeenkwam met het advies van Deminor.

Met CRH (enig aandeelhoudster van VNG) is vervolgens overeenstemming bereikt over een regeling waarbij een nieuw op te richten Stichting Administratiekantoor Van Neerbosch-Intergamma certificaten ging houden voor dat deel van de aandelen waarmee VNG de grens van 30% overschreed. In dat verband is onderhandeld over de tekst van een aandeelhoudersovereenkomst. In een mark-up van 10 november 2004 heeft [I] de volgende tekst voor artikel 8.2 van de aandeelhoudersovereenkomst voorgesteld:

“8.2 Het huidige dividendbeleid van Intergamma blijft gehandhaafd. Dit dividendbeleid luidt als volgt: Het uitkeerbare resultaat van Intergamma wordt gedefinieerd als het resultaat gelijk aan het jaarlijks ondernemingsresultaat voor belastingen en voor het uitkeren van een inkoopbonus aan franchisenemer. Het resultaat na belastingen van Intergamma is gemaximeerd op 12 (twaalf) % van het eigen vermogen bij het begin van het boekjaar. Van dit resultaat wordt twee derde uitgekeerd als dividend en wordt één derde deel toegevoegd aan het eigen vermogen. Indien en voor zover het uitkeerbare resultaat uitgaat boven hetgeen benodigd is om te komen tot het genoemde maximum resultaat na belastingen, wordt dit uitgekeerd als inkoopbonus aan de franchisenemers.”

Deze tekst is ongewijzigd opgenomen in artikel 8.2 van de aandeelhoudersovereenkomst van 9 december 2004, waarbij VNG, Intergamma, STAK VNG en de raad van commissarissen van Intergamma partij waren (hierna: de aandeelhoudersovereenkomst).

Na het vertrek van [I] in 2012 bij BG heeft [E] begin 2014 als agendapunt voor een conference call met Intergamma op 12 maart 2014 opgenomen:

“5. Are the franchise fees sufficient to cover the operation costs of Intergamma? If not, are the bonuses partly used for covering the operation costs? If yes, is there a basis for this in the franchise agreement?”

In een in opdracht van CRH ten behoeve van Project Guinness door PwC opgesteld Vendor Due Dilligence rapport van 13 juni 2016 staat:

“Bonus Intergamma (…) in December the profit earned at Intergamma is redistributed to the stores as a “bonus” after all costs in IG have been deducted. (…) The IG bonus is net of a 12% dividend (of which 2/3 is paid to IG’s shareholders as preferred dividends and 1/3 is reinvested in the balance sheet as equity).”

Op 22 december 2017 heeft de Ondernemingskamer op verzoek van BG, ondersteund door [J] c.s., een beschikking gegeven die verband hield met Project Guinness. De Ondernemingskamer heeft BG en [J] c.s. in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over voortzetting van de mondelinge behandeling, nadat het aangepaste Project Guinness op een te beleggen informatiebijeenkomst zou zijn gepresenteerd en nadien ter besluitvorming zou zijn voorgelegd aan de algemene vergadering van aandeelhouders.

Naar aanleiding van de beschikking van 22 december 2017 is door Intergamma nadere informatie aan de aandeelhouders-franchisenemers verstrekt in aandeelhoudersvergaderingen van 10 en 17 januari 2018 en door middel van het digitaal beschikbaar maken van documenten in een data room.

In de buitengewone vergadering van aandeelhouders van 6 februari 2018 is het besluit om Project Guinness doorgang te laten vinden met een meerderheid van 92,51% van de stemmen aangenomen. BG en [J] c.s. hebben niet om voortzetting van de behandeling van het enquêteverzoek verzocht. Intergamma en CRH hebben op 6 maart 2018 de overnameovereenkomst gesloten.

BG heeft bij brief van 21 maart 2018 Intergamma vragen gesteld over de resultaatsontwikkeling van Intergamma. BG schreef dat zij naar aanleiding van de discussies in het kader van Project Guinness de ontwikkeling van de inkoopbonus over de afgelopen jaren heeft laten onderzoeken en dat haar op basis van het onderzoek duidelijk is geworden dat het (i) bruto resultaat van Intergamma en (ii) de franchise fee en CFK (ook aangeduid als Intergamma Factureerbijdrage (IFB)) uit elkaar zijn gaan lopen. BG heeft onder meer geschreven:

“BG ziet niet in hoe dit (groeiende) verschil zich laat verklaren indien in overeenstemming met de franchiseovereenkomst wordt gehandeld. (…) Intergamma mag geen bruto resultaat boeken op de inkoop van assortimentsgoederen. (…) Daarnaast moet de volledige inkoopbonus aan de franchisenemers worden doorgegeven. De grote stijging van het bruto resultaat ten opzichte van de omzet verhoudt zich niet met deze uitgangspunten en BG heeft dan ook gegronde redenen om te denken dat deze onverklaarde inhouding tevens ongerechtvaardigd is.”

BG heeft op dit punt een verklaring en toelichting verzocht.

Bij brief van 22 maart 2018 heeft Intergamma laten weten dat de zorgen van BG tijdens een te houden bespreking op 4 april 2018 aan de orde kunnen komen en dat Intergamma alvast benadrukt dat de inkoopbonus op de juiste manier tot stand is gekomen. Bij brief van 28 maart 2018 heeft BG verzocht een buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders bijeen te roepen. Op 4 april 2018 heeft een overleg plaatsgevonden tussen BG en Intergamma.

Op 6 april 2018 heeft BG Intergamma een nadere analyse van de cijfers gestuurd en geschreven:

“Voor zover daar onduidelijkheid over bestond: de vraag die BG u stelt en waarvan zij bevestiging wil zien is of de afgelopen jaren nu wel of niet de inkoopbonus zoals die is ontvangen van leveranciers volledig is verdeeld over en doorgestort naar de franchisenemers.”

Bij brief van 13 april 2018 heeft Intergamma BG geschreven dat de analyse onvolledig en daarmee onjuist is. Intergamma heeft een overzicht bijgevoegd met een toelichting op het resultaat over de jaren 2012–2016. Bij brief van 23 april 2018 heeft BG nadere vragen gesteld en laten weten dat zij het van groot belang acht dat Intergamma tijdig en volledig verantwoording aflegt. Zij heeft gesteld dat de franchiseovereenkomst wel degelijk bepaalt dat de van de leveranciers ontvangen inkoopbonus integraal aan de franchisenemers dient te worden uitgekeerd. Volgens haar is de juiste volgorde dat na uitkering van de inkoopbonus en kortingen (naar rato van de inkoopomzet van de franchisenemers) wordt berekend of en zo ja hoe veel winst wordt gemaakt, dat er, als er winst is, maximaal 12% wordt gebruikt voor dividend en winstuitkering en dat ter zake van het daarboven resterende een verplichting ontstaat om dit onder de noemer inkoopbonus aan de franchisenemers te betalen. Bij brief van 5 mei 2018 heeft Intergamma de brief van BG beantwoord en onder meer geschreven dat BG met haar stellingen over de berekening van de inkoopbonus het dividend- en bonusbeleid miskent dat geldt voor alle aandeelhouders-franchisenemers en dat is vastgelegd in de franchiseovereenkomst en de aandeelhoudersovereenkomst. Bij brief van 8 mei 2018 heeft BG ter voorbereiding op een op 9 mei 2018 te houden buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders nadere vragen gesteld. De brief is geadresseerd aan de directie en de raad van commissarissen van Intergamma en is in afschrift aan de andere aandeelhouders gestuurd.

Op 9 mei 2018 is een buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders gehouden. Tijdens die vergadering heeft Intergamma onder meer via een sheet met het opschrift ‘Verklaring bonusinhouding’ een nieuwe cijferopstelling getoond.

Bij brief van 14 mei 2018 heeft BG zich op het standpunt gesteld dat Intergamma ten aanzien van de bonussen over de jaren 2012-2016 in strijd met de franchiseovereenkomsten heeft gehandeld en dat dit waarschijnlijk ook geldt voor eerdere jaren en voor het jaar 2017. BG heeft Intergamma in gebreke gesteld ter zake van onterecht ingehouden bedragen en laten weten zich genoodzaakt te zien deze bedragen in rechte te vorderen. De franchiseovereenkomst bevat een arbitragebeding en BG heeft Intergamma verzocht mee te werken aan het maken van enkele procesafspraken. BG heeft deze brief ook in afschrift toegestuurd aan de bij Project Guinness betrokken financiers.

Op 17 mei 2018 heeft de algemene vergadering van aandeelhouders van Intergamma met betrekking tot het boekjaar 2017 plaatsgevonden.

Bij brief van 23 mei 2018 heeft Intergamma in reactie op de brief van BG van 14 mei 2018 betwist dat zij handelt in strijd met de franchiseovereenkomst en voorgesteld een bijeenkomst te plannen met de accountant van Intergamma en de accountant van BG, ter nadere toelichting en bespreking.

In de periode van 24 mei tot en met 5 juli 2018 is ook tussen [J] c.s. en Intergamma over onder meer dit onderwerp gecorrespondeerd. Ook hebben [J] c.s. voorgesteld een convenant tot stand te brengen met randvoorwaarden die voorzien in bescherming van de NDFN in de nieuwe structuur.

Op 5 juli 2018 heeft BG de arbitrageprocedure tegen Intergamma in gang gezet.

Op 12 juli 2018 heeft een informatiebijeenkomst plaatsgevonden waarbij Intergamma en [J] c.s. aanwezig waren. Tijdens die bijeenkomst heeft Intergamma een presentatie gegeven en een cijferopstelling getoond.

Op 13 juli 2018 heeft de closing van Project Guinness plaatsgevonden.

Bij brief van 16 juli 2018 hebben [J] c.s. aan Intergamma geschreven dat zij het gesprek op 12 juli 2018 als teleurstellend hebben ervaren, dat doel van het overleg was om te bespreken hoe een convenant tot stand gebracht kan worden, dat Intergamma een langdurige toelichting heeft gegeven maar dat er feitelijk geen ruimte was voor een gesprek over het convenant. [J] c.s hebben in een bijlage randvoorwaarden voor een convenant geformuleerd. Over de gegeven toelichting over de inkoopbonus hebben zij geschreven dat het verstrekte inzicht hun zorgen alleen maar heeft vergroot.

BG heeft Horatio Accountants B.V. (hierna: Horatio) ingeschakeld ter beantwoording van de vraag of de jaarrekeningen van Intergamma over 2017 en de voorafgaande jaren voldoen aan het inzichtvereiste van artikel 2:362 en 363 BW en de kwalitatieve kenmerken waaraan de jaarrekening dient te voldoen. Horatio heeft bij brieven van respectievelijk 23 juli 2018 en 9 oktober 2018 aan Intergamma vragen gesteld en een reactie gevraagd op haar voorlopige bevindingen. Intergamma heeft bij brief van 3 augustus 2018 aan BG laten weten geen aanleiding te zien de discussie die in de arbitrageprocedure plaats heeft ook daarbuiten te voeren met de externe adviseurs van BG en zij heeft Horatio bij brief van 23 oktober 2018 laten weten het niet opportuun te achten op de informatieverzoeken en rapportage te reageren.

Bij brief van 23 oktober 2018 heeft BG bezwaar gemaakt tegen een aantal post-closing acties in verband met Project Guinness, waaronder uitkering van superdividend. Bij brief van 13 november 2018 heeft Intergamma op de brief gereageerd en BG uitgenodigd om aanwezig te zijn bij een bespreking op 22 november 2018 met een aantal andere NDFN over de verhouding tussen hen en Intergamma, na afronding van Project Guinness.

Op 20 november 2018 heeft Horatio haar rapport uitgebracht. In dat rapport beantwoordt zij de onderzoeksvraag ontkennend. In het rapport staat dat zij heeft geconstateerd dat er in de jaren 2012–2017 sprake is geweest van toenemende exploitatietekorten bij Intergamma en dat tegelijkertijd een toenemende inhouding van inkoopbonussen heeft plaatsgevonden om deze tekorten te compenseren en het na te streven resultaat van 12% te bewerkstelligen. Volgens Horatio is het resultaat in de jaarrekeningen van Intergamma cosmetisch tot stand gekomen en staat dit ver af van de uitkomsten van het gevoerde beleid. Voorts is de door Intergamma verstrekte informatie met betrekking tot het boekjaar 2017 – de jaarrekening en de informatie tijdens de buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders van 9 mei 2018 en de aandeelhoudersvergadering van 17 mei 2018 – naar haar mening voor de aandeelhouders-franchisenemers onvoldoende helder en transparant geweest om te kunnen komen tot rationele economische beslissingen.

Overleg tussen Intergamma en de NDFN op 22 november 2018 heeft niet tot een convenant geleid.

Bij brieven van 13 en 19 november 2018 heeft Intergamma een mediationtraject voorgesteld. Bij brief van 4 december 2018 heeft BG laten weten mediation niet de aangewezen weg te achten.

Bij brief van 11 december 2018 heeft BG haar bezwaren tegen het beleid van Intergamma kenbaar gemaakt en verzocht om een diepgravend onderzoek door een onafhankelijke deskundige naar de cijfers en het besluitvormingsproces van het bestuur en de raad van commissarissen. Zij heeft Intergamma verzocht te bevestigen dat zij een dergelijk onderzoek zal laten uitvoeren, dat zij over het jaar 2018 de volledige inkoopbonus en CFK aan de franchisenemers zal doorgeven en dat zij niet tot dividenduitkering zal overgaan totdat alle onterecht ingehouden bedragen zijn uitbetaald. Bij gebreke van bevestiging heeft zij een procedure bij de Ondernemingskamer in het vooruitzicht gesteld.

Op 18 december 2018 heeft Intergamma een concept-convenant aan BG en [J] c.s. gezonden. In het concept staat dat het convenant zich met name leent voor onderwerpen die zien op de positie van de NDFN als minderheidsaandeelhouders binnen Intergamma. Het concept bevat onder meer bepalingen over de creditor stretch (verlengde betalingstermijn) (artikel 2) en de doorbelasting aan IG Holding van door Intergamma gemaakte kosten in het kader van Project Guinness (artikel 3). In dit verband is een rol toebedeeld aan een door de binnen de organisatie van Intergamma fungerende Franchisevereniging Gamma-Karwei (FVGK) te benoemen franchisenemer-controller. Voorts zijn er bepalingen over wederzijdse dienstverlening, over het bestuur en de raad van commissarissen van Intergamma (waarvan in het kader van Project Guinness is voorzien dat het huidige bestuur zal worden vervangen door IG Holding en de raad van commissarissen zal worden opgeheven, maar ten aanzien waarvan wordt voorgesteld dat de raad van commissarissen in ieder geval nog aanblijft totdat hij goedkeuring heeft verleend aan de doorbelasting) en over het dividendbeleid (artikelen 4 tot en met 6). Over dit laatste is opgenomen dat het sinds 1996 geldende en nadien in artikel 8.2. van de aandeelhoudersovereenkomst van 9 december 2004 bestendigde dividendbeleid ongewijzigd blijft. Vermeld wordt (artikel 8) dat onderwerpen die veeleer de positie van de NDFN als franchisenemers betreffen niet zijn opgenomen, zoals onder meer het inkoopbonusbeleid van Intergamma op grond van artikel 10.3 van de franchiseovereenkomst en het ‘meer bonus naar kassamarge’ beleid.

Bij brief van 21 december 2018 heeft Intergamma op de brief van BG van 11 december 2018 gereageerd. Zij heeft laten weten geen voor reden voor een onderzoek te zien en geen gronden voor een enquête of onmiddellijke voorzieningen aanwezig te achten.

Op 10 januari 2019 heeft BG haar memorie van eis in de arbitrageprocedure genomen. Zij vordert een verklaring voor recht, onder meer inhoudende dat Intergamma gehouden is de inkoopbonus volledig uit te keren mits haar resultaten dat toelaten, dat de promotiebijdrage die Intergamma in rekening brengt de daadwekelijke kosten van promotie niet mag overstijden, een bevel tot het verstrekken van inzicht en veroordeling tot betaling van bedragen ter zake van ten onrechte ingehouden inkoopbonus, CFK/IFB en promotiebijdrage.

Op 10 januari 2018 hebben [J] c.s. in een brief aan het bestuur en de raad van commissarissen van Intergamma negatief gereageerd op het concept-convenant. Zij hebben dit (te) mager en (te) vrijblijvend genoemd en (te) ver verwijderd van het convenant dat zij voor ogen hebben. Bij brief van 15 januari 2019 heeft ook BG negatief gereageerd op het convenant. Zij menen dat de positie van aandeelhouder onlosmakelijk verbonden is met die van franchisenemer en hebben zich aangesloten bij de opmerkingen in de brief van [J] c.s. Bij brief van 16 januari 2018 heeft Intergamma een eerste voorlopige reactie gegeven op de brief van [J] c.s.

Bij brief van 4 februari 2019 heeft Intergamma gereageerd op de brief van BG van 15 januari 2019. Zij heeft laten weten BG een kopie van haar reactie aan [J] c.s. te zullen toesturen en gemeld de dialoog over onderwerpen die in of buiten het convenant geregeld zouden moeten worden graag te willen voortzetten. Bij brief van 5 februari hebben bestuur en raad van commissarissen van Intergamma inhoudelijk gereageerd op de brief van [J] c.s. van 10 januari 2019. Bij brief van 6 maart 2019 hebben [J] c.s. laten weten geen basis te zien voor nader overleg over het convenant.

Intergamma heeft op 21 maart 2018 in de arbitrageprocedure een memorie van antwoord genomen, strekkend tot afwijzing van de vorderingen van BG.

Bij brief van 26 maart 2019 aan [J] c.s., met kopie aan BG, hebben bestuur en raad van commissarissen van Intergamma laten weten dat het verzoek van [J] c.s. de raad van commissarissen op het niveau van Intergamma te handhaven, niet zal worden ingewilligd en dat niet zal worden afgeweken van de concernstructuur zoals voorzien met Project Guinness. De afschaffing van de raad van commissarissen op het niveau van Intergamma zal worden geeffectueerd na vaststelling van de jaarrekening over 2018. Intergamma heeft bericht dat zij de belangen van [J] c.s. als (minderheids)aandeelhouders voldoende gewaarborgd acht in de gekozen concernstructuur en noemt ook de beoogde franchisenemer-controller een waarborg voor onder meer de belangen van [J] c.s.

Bij brief van diezelfde datum aan BG heeft Intergamma onder meer laten weten dat de uit te keren inkoopbonus ook over het jaar 2018 zal worden vastgesteld conform het geldende dividend- en bonusbeleid.

De standpunten van partijen

De Ondernemingskamer:

wijst het verzoek van BG Retail B.V. en de overige onder 2 tot en met 8 genoemde verzoekers af;

veroordeelt BG Retail B.V. en de overige onder 2 tot en met 8 genoemde verzoekers in de kosten van het geding tot op heden aan de zijde van Intergamma B.V. begroot op € 20.000, aan de zijde van [A] , [B] en [C] begroot op € 5.000, aan de zijde van de franchisenemers A begroot op € 5.000 en aan de zijde van ondernemingsraad begroot op € 5.000;

verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. G.C. Makkink, voorzitter, mr. M.M.M. Tillema en mr. A.W.H. Vink, raadsheren, en drs. P.R. Baart en mr. D.E.M. Aleman MBA, raden, in tegenwoordigheid van mr. F.L.A. Straathof, griffier, en in het openbaar uitgesproken door 27 mei 2019.