4.2.2.1 De rechtspositie van de strafrechter versus de rechtspositie van de inspecteur

In de Nederlandse Grondwet is bepaald dat de berechting van strafbare feiten is opgedragen aan de rechterlijke macht (artikel 113, lid 1 GW). Artikel 117 GW is een belangrijk kapstokartikel voor wat betreft de rechtspositie van rechters. Zo bepaalt het eerste lid dat rechters bij Koninklijk Besluit, de uitvoerende macht dus, voor het leven worden benoemd. Het tweede lid regelt dat een rechter op eigen verzoek of wegens het bereiken van een bepaalde leeftijd ontslagen kan worden. Schorsing of ontslag van een strafrechter is mogelijk in door de wet aangewezen gevallen (derde lid). Een bij de wet ingesteld, tot de rechterlijke macht behorend orgaan, oordeelt over schorsing of ontslag van rechters (derde lid). En ten slotte is in het vierde lid van artikel 117 GW opgenomen dat de rechtspositie van rechters bij wet wordt geregeld.

De Grondwet bevat eveneens een bepaling met betrekking tot de rechtspositie van ambtenaren, zoals belastinginspecteurs. Artikel 109 GW schrijft voor dat de wet de rechtspositie regelt van de ambtenaar en dat tevens regels worden gesteld omtrent hun bescherming bij het werk. Ook bepaalt artikel 109 GW dat de medezeggenschap van ambtenaren geregeld moet worden.

Uit het voorgaande volgt dat de Grondwet meer regelt ten aanzien van de (onafhankelijke) rechtspositie van de strafrechter dan van de inspecteur. De rechtspositie van de rechter lijkt namelijk beter beschermd dan de rechtspositie van de inspecteur aangezien het wijzigen van de Grondwet met meer waarborgen is omkleed dan een wijziging van een ‘gewone’ wet.1

De rechtspositie van ambtenaren is verder uitgewerkt in de Ambtenarenwet (AW).2 Hoewel rechters ook ambtenaren zijn, is hun rechtspositie grotendeels3 in een andere wet geregeld: de Wet Rechtspositie Rechterlijke Ambtenaren (WRRA). In het Besluit Rechtspositie Rechterlijke Ambtenaren (Brra) zijn de bepalingen van de WRRA op onderdelen nader ingevuld en uitgewerkt.

De Ambtenarenwet, het Algemeen Rijksambtenarenreglement (ARAR) en de Personele Uitvoeringsbepalingen Belastingdienst (PUB) bevatten de voorschriften ter bepaling van de rechtspositie van de inspecteur. In artikel 2, lid 1, letter c ARAR wordt gemeld dat de bepalingen van het ARAR niet van toepassing zijn op ambtenaren die voor het leven worden benoemd (rechters dus).

De verschillen tussen de rechtspositionele onafhankelijkheid van de strafrechter en die van de inspecteur zal ik op de volgende onderdelen nader uitwerken: a) benoeming en plaatsing, b) beëdiging, c) werkverdeling, d) schade-aansprakelijkheid, e) nevenbetrekkingen en f) disciplinaire maatregelen. Daarna wordt ook aandacht besteed aan aspecten als reorganisaties en verplaatsingen, mobiliteit en de organisatiestructuur.

De benoeming en plaatsing van rechters wordt in hoofdstuk 2 van de WRRA geregeld. Het eerste lid van artikel 2 WRRA bepaalt dat rechters op voordracht van de minister van Veiligheid en Justitie (hierna: V&J) voor het leven bij koninklijk besluit worden benoemd.4 Bij benoeming en bevordering van rechters, met uitzondering van die van de Hoge Raad, heeft de Raad voor de Rechtspraak een doorslaggevende stem (artikel 5b e.v. WRRA).

Belastingambtenaren worden op grond van artikel 5 ARAR voor vast of tijdelijk aangesteld. Deze aanstelling geschiedt in algemene dienst van het Rijk ter bevordering van de mobiliteit tussen ministeries (artikel 5a ARAR). Nieuwe medewerkers worden meestal tijdelijk aangesteld voor een proeftijd van maximaal twee jaren. De belastinginspecteur wordt aangesteld door de minister van Financiën (artikel 7 ARAR).5 Benoeming in een functie geschiedt bij aanstelling of bij verandering van functie (zie hoofdstuk 1 PUB).

Artikel 5g WRRA schrijft voor dat de rechter voorafgaand aan de datum van indiensttreding de eed of belofte aflegt. In bijlage 1 bij de WRRA is het standaardformulier voor het afleggen van de eed of belofte opgenomen. Deze standaardverklaring behelst enkele belangrijke passages voor wat betreft de onafhankelijkheid van de rechter. Zo verklaart de rechter in spe onder meer dat hij van niemand iets heeft gekregen of beloofd ter verkrijging van het ambt en dat hij ook nooit iets zal aannemen van iemand waarvan hij weet dat die persoon een rechtsgeding heeft waarbij de rechter in spe is of kan worden betrokken.

De inspecteur is eveneens verplicht om een eed of belofte af te leggen (artikel 51 ARAR).6 Deze eed of belofte komt in grote lijnen overeen met de eed of belofte die de rechter moet afleggen. Ook de inspecteur moet verklaren dat hij ter verkrijging van zijn aanstelling niemand iets heeft beloofd of geschonken en van niemand iets heeft aangenomen. Daarnaast verklaart hij dat hij zich zal gedragen ‘zoals een goed ambtenaar betaamt’, en dat hij ‘zorgvuldig, onkreukbaar en betrouwbaar zal zijn en niets zal doen dat het aanzien van het ambt zal schaden’.7

In hoofdstuk 6 van de WRRA zijn de overige rechten en plichten beschreven. Artikel 41 WRRA beschrijft wie het werk verdeelt over de verschillende rechters. Bij een rechtbank is dat bijvoorbeeld het bestuur van de rechtbank. Door bij wet een interne instantie aan te wijzen die verantwoordelijk is voor de werkverdeling onder de rechters kan onder meer worden voorkomen dat rechters zelf zaken naar zich toe trekken. Ook kan de werkdruk over de rechters gelijkmatig verdeeld worden.8

In fiscalibus zijn geen extern gepubliceerde, procedurele voorschriften bekend die de werkverdeling over de individuele inspecteurs regelen.

In artikel 42 WRRA is een onafhankelijkheidswaarborg opgenomen inzake de civielrechtelijke aansprakelijkheid voor door de rechter veroorzaakte schade. Dit artikel bepaalt namelijk dat voor eventuele schade die de rechter tijdens zijn werkzaamheden aan iemand toebrengt, en waarvoor hij in beginsel zelf aansprakelijk is, uitsluitend de Staat aansprakelijk is. De Staat neemt de aansprakelijkheid van de rechter in dergelijke gevallen dus over. Overigens moet volgens de civiele rechter de uitsluiting van de persoonlijke aansprakelijkheid van de strafrechter ruim worden uitgelegd; het geldt niet uitsluitend voor bij wet opgedragen kerntaken van de strafrechter.9

Als de openbare dienst schade lijdt als gevolg van een gedraging van een belastingambtenaar die hem te verwijten valt, dan kan hij op grond van artikel 66 ARAR worden verplicht deze schade te vergoeden. Een belastingambtenaar geniet dus niet dezelfde bescherming voor schade-aansprakelijkheid als een strafrechter. Overigens kan wel worden besloten een belastinginspecteur schadeloos te stellen (artikel 69 ARAR) en kan een verplichting tot zekerheidsstelling niet aan hem worden opgelegd (artikel 72 ARAR).

Een andere waarborg voor de rechterlijke onafhankelijkheid is het verbod om de functie van advocaat of notaris te bekleden of om beroepsmatig rechtskundige bijstand te verlenen (artikel 44, lid 1 WRRA). In het verlengde van dit verbod ligt het gebod om nevenbetrekkingen te melden aan de functionele autoriteit (artikel 44, lid 5 WRRA). In de Leidraad ‘Onpartijdigheid en nevenfuncties in de rechtspraak’ wordt dit nader uitgewerkt. Zo wordt de strafrechter aangeraden geen strafzaken te behandelen waarbij hij wegens een nevenfunctie ‘zodanig betrokken is, dat zijn rechterlijke onpartijdigheid ter discussie zou kunnen komen te staan’.10 Daarmee wordt mede invulling gegeven aan de onafhankelijkheidsnorm van artikel 12 Wet RO. Het schenden van deze norm, door een bepaalde nevenfunctie te aanvaarden of niet te melden, kan dus schadelijk zijn voor de onpartijdigheid van de rechter. De verdachte kan in zo’n geval een geslaagd beroep op de wrakingsregeling doen (artikel 512 Sv, zie onderdeel 4.4.3).

Artikel 61 ARAR verplicht de belastinginspecteur om opgave van nevenwerkzaamheden te doen die verband houden met zijn ambtelijke werkzaamheden. Het is hem verboden om nevenwerkzaamheden te verrichten die zijn functievervulling of de functie van de openbare dienst kunnen schaden (artikel 61, lid 4 ARAR).11 Een bijzondere meldingsplicht is opgenomen ter voorkoming van financiële belangenverstrengeling (artikel 61a ARAR). Deze ‘insiders-regeling’ geldt met name voor belastingambtenaren die uit hoofde van hun werkzaamheden beschikken over koersgevoelige informatie van beursgenoteerde ondernemingen. Overigens mag een belastingambtenaar ook niet deelnemen aan aannemingen en leveringen aan openbare diensten (artikel 62 ARAR).

Met enige regelmaat moet de ambtenarenrechter er aan te pas komen om te beoordelen of bepaalde nevenwerkzaamheden van ambtenaren door de beugel kunnen. Zo werd uiteindelijk ontoelaatbaar geacht dat een milieu-inspecteur, die binnen een gemeente onder andere verantwoordelijk was voor het begeleiden van externe adviesbureaus, tevens als freelancer een eigen adviesbureau had en daarnaast advieswerkzaamheden verrichtte voor het adviesbureau van haar broer.12 Ook vond de ambtenarenrechter dat een inspecteur van de Arbeidsinspectie, die na een controle van een bedrijf datzelfde bedrijf adviseerde ten aanzien van het in te dienen bezwaar, het in te nemen standpunt over de mate van verwijtbaarheid en omtrent het achterwege laten van een boete na de bezwaarfase, zich in een positie plaatste ‘welke zijn onafhankelijkheid aantast en die de indruk van misbruik van zijn ambtelijke functie kan wekken’.13 Volgens de rechter diende de betreffende inspecteur een gepaste afstand te houden van ondernemingen die onder zijn controlegebied vallen.

De uitgangspunten van de regelgeving omtrent (het melden van) nevenbetrekkingen van de belastingambtenaar is gezien het voorgaande enigszins vergelijkbaar met de regelgeving die ter zake geldt voor de strafrechter. Beide regelingen richten zich grosso modo op (voorkoming van) nevenwerkzaamheden die het functioneren van de ambtenaar of het ambtelijke apparaat schade zou kunnen berokkenen (vgl. artikel 512 Sv en artikel 61, lid 4 ARAR). Een verschilpunt betreft de openbaarheid. De door de strafrechter aan de functionele autoriteit gemelde nevenfuncties worden vermeld in een register dat in elektronische vorm openbaar wordt gemaakt en tevens ter inzage ligt bij het gerecht waar hij werkzaam is (artikel 44a, lid 4 WRRA). Nevenfuncties van belastinginspecteurs zijn niet openbaar.

Tegen een strafrechter die in de fout gaat, kunnen disciplinaire maatregelen worden genomen. Deze disciplinaire maatregelen, bestaande uit een schriftelijke waarschuwing, schorsing of ontslag, zijn opgenomen in hoofdstuk 6A van de WRRA.14 Zo kan de strafrechter schriftelijk gewaarschuwd worden, als hij de waardigheid van zijn ambt verwaarloost of als hij tegen het verbod in toch beroepsmatig rechtskundige bijstand levert (artikel 46c, lid 1 WRRA).15 Een rechter riskeert ontslag als hij ernstig schade toebrengt aan de goede gang van zaken bij de rechtspraak (artikel 46c, lid 2 WRRA) of als hij voor een tweede keer in de fout gaat daar waar hij eerder een schriftelijke waarschuwing heeft gekregen (artikel 46c, lid 3 WRRA).

De WRRA regelt ook wie de beslissingen over het opleggen van disciplinaire maatregelen moet nemen. Schriftelijke waarschuwingen worden opgelegd door de president van het betrokken rechtscollege (artikel 46d, onderdelen a tot en met d, WRRA). De Hoge Raad beslist over de disciplinaire maatregelen van schorsing (artikel 46f WRRA) en ontslag (artikel 46d, lid 2 WRRA).16 De schorsingsmaatregel moet worden opgelegd wanneer de rechter bijvoorbeeld in voorlopige hechtenis zit of wanneer hij nog niet onherroepelijk voor een misdrijf is veroordeeld en kan worden opgelegd in geval van een gerechtelijk vooronderzoek tegen de rechter of wanneer er ‘een ander ernstig vermoeden is voor het bestaan van feiten en omstandigheden die tot ontslag zouden kunnen leiden’ (artikel 46f WRRA).17,18 Op grond van artikel 46i WRRA kan de rechter wegens ziekte worden ontslagen als de ziekte twee jaren onafgebroken heeft geduurd en er binnen een periode van een half jaar na die tweejaarsperiode er redelijkerwijs geen herstel is te verwachten of als er geen reïntegratie kan plaatsvinden of geen andere passende arbeid kan worden gevonden. Ook kan de rechter ontslagen worden op andere ongeschiktheidsgronden dan vanwege ziekte (artikel 46l, lid 1, onderdeel a WRRA).19 De Hoge Raad geeft daarbij aan dat het instrument van ongeschiktheidsontslag van een rechter ‘niet [mag] worden aangewend op een manier die de onafhankelijkheid van de rechterlijke macht ook maar enigszins bedreigt’.20

Hoofdstuk VIII van het ARAR bevat bepalingen met betrekking tot disciplinaire straffen.21 De ambtenaar die een plichtsverzuim begaat of die zich niet als een ‘goed ambtenaar’ gedraagt kan op grond van artikel 80 ARAR disciplinair worden gestraft. Een disciplinaire straf kan worden opgelegd door hetzelfde gezag dat bevoegd was de ambtenaar aan te stellen (artikel 80, lid 3 en artikel 91, lid 2 ARAR). Artikel 81, lid 1 ARAR vermeldt een keur22 aan disciplinaire straffen en is daarmee veel uitgebreider dan de strafrechtelijke regelgeving op dit punt.23

Schorsing en ontslag zijn nader uitgewerkt in hoofdstuk X van het ARAR.24 De ambtenaar is van rechtswege geschorst als hij volgens een wettelijke regeling van zijn vrijheid is beroofd (artikel 90 ARAR). Ook kan hij worden geschorst als tegen hem een strafrechtelijke vervolging voor een misdrijf is ingesteld, als hem onvoorwaardelijk ontslag is aangezegd of als ‘het belang van de dienst zulks vordert’ (artikel 91 ARAR).25 De schorsingsbepalingen van het ARAR vertonen dus grote overeenkomsten met de schorsingsregels die gelden voor de strafrechter.

Zowel de strafrechter als belastingambtenaar moeten zich houden aan een bepaalde basisgedragsnorm. De strafrechter mag niets doen waarmee hij ernstig nadeel toebrengt aan ‘de goede gang van zaken bij de rechtspraak of het in haar te stellen vertrouwen’ (artikel 46c, lid 2 WRRA) en de belastinginspecteur dient zich te onthouden van gedragingen die ‘een goed ambtenaar in gelijke omstandigheden behoort na te laten of te doen’ (artikel 80 ARAR). Beide normen zijn open normen, dat wil zeggen dat uitwerking van vage begrippen als ‘de goede gang van zaken bij de rechtspraak’ of ‘goed ambtenaar’ nog verder moeten worden ingevuld. Ook zijn beide gedragsnormen negatief geformuleerd: ze omschrijven via een omweg het gedrag waarvan men zich moet onthouden. Er wordt niet gesteld hoe de strafrechter en de belastinginspecteur zich ten aanzien van de basisnorm zich wél (positief) dienen te gedragen. Overigens komt hierin een verschil tussen beide regelingen naar voren. De ‘strafbaarstelling’ van artikel 80 ARAR is namelijk gebaseerd op de (positieve) normbeschrijving in artikel 50 ARAR. Deze laatste bepaling schrijft de ambtenaar voor hoe dat hij zich moet ‘gedragen, zoals een goed ambtenaar betaamt’. Hoewel dit slechts een nuanceverschil lijkt, geeft deze positieve, meer directieve formulering van de gedragsnorm mijns inziens meer aanleiding tot verdere invulling in lagere regelgeving dan een negatief geformuleerde gedragsnorm.26 Zo bepalen de Personele Uitvoeringsbepalingen Belastingdienst (PUB) dat gedragsnormen, waaronder het goed ambtenaarschap, bepaald worden door ‘de cultuur die in de organisatie bestaat’.27

Een ander verschil betreft het aantal verplichtingen dat geschonden kan worden. Voor ambtenaren betreft het een aanzienlijk aantal (zie hoofdstuk VIIA van het ARAR), die alle bij overtreding tot een te bestraffen plichtsverzuim kunnen leiden (artikel 80 ARAR). Rechters hebben daarentegen veel minder verplichtingen. De WRRA schept nagenoeg geen verplichtingen voor de rechter28 en de plichten van het Brra zijn veelal niet van toepassing op de rechter die voor het leven is benoemd (zie artikel 34 Brra). De term ‘plichtsverzuim’ is de strafrechter vermoedelijk dan ook onbekend.

Ook lijkt de strafrechter minder snel in aanmerking te komen voor strafontslag dan de belastingambtenaar (zie de hiervoor aangehaalde uitspraak van de Hoge Raad van 15 december 2009). Daarentegen wordt de belastinginspecteur op voorhand expliciet gewezen op het risico van strafontslag in geval van fraude en corruptie, het verrichten van nevenwerkzaamheden die niet zijn toegestaan, het schenden van de geheimhoudingsverplichting, het gebruiken van de bestanden van de Belastingdienst voor privédoeleinden, het niet nakomen van fiscale verplichtingen en misbruik van bedrijfsmiddelen.29 Overigens kunnen zowel rechters als ambtenaren bezwaar en beroep aantekenen tegen beslissingen die hun rechtspositie raken.30