11.6 Conclusie

Alle onderzochte landen hanteren vermoedens van onderling overleg. De meesten gaan daarin verder dan de Overnamerichtlijn en het Nederlandse recht, waarin alleen een vermoeden voor concernverhoudingen bestaat (zie hierna). Vermoedens kunnen worden gebruikt om in te grijpen in de bewijspositie van partijen. Achterliggend motief daarbij is het versterken van de effectiviteit van de bescherming van de desbetreffende norm. Door middel van vermoedens kan bovendien meer duidelijkheid of guidance naar de markt worden verschaft.

Naar Nederlands recht geldt dus enkel een vermoeden van onderling overleg in concernverhoudingen. Een vermoeden in dat soort verhoudingen ligt ook voor de hand; wanneer geen rekening wordt gehouden met de uitoefening van zeggenschapsrechten in concernverhoudingen zou de verplicht bod-regeling eenvoudig te omzeilen zijn. Bij de vormgeving van deze vermoedens is aansluiting gezocht bij de jaarrekeningrechtelijke consolidatiecriteria. Een belangrijke vraag daarbij is of die criteria anders moeten worden uitgelegd in de context van de biedplicht.

Behalve het bestaande vermoeden in concernverhoudingen zou naar Nederlands recht ook een vermoeden van onderling overleg moeten gelden voor de deelgenoten in een gemeenschap, echtgenoten en geregistreerd partners, bloed- en aanverwanten en overheidsinstellingen. Ik acht een vermoeden niet wenselijk voor bestuurders en commissarissen, duurzame samenwerking, blanco stemovereenkomsten en oprichters en andere partijen die een onderneming naar de beurs brengen. Negatieve vermoedens van onderling overleg hebben niet mijn voorkeur.

Het thans geldende vermoeden van onderling overleg in concernverhoudingen kan niet worden weerlegd. Dat acht ik onwenselijk. Zowel de bestaande vermoedens in concernverhoudingen als de door mij voorgestane vermoedens zouden weerlegbaar moeten zijn. De voornaamste betekenis van het vermoeden schuilt in de herverdeling van de bewijslast. Deze herverdeling schiet haar doel voorbij indien er geen mogelijkheid voor tegenbewijs is. Om die reden acht ik een weerlegbaar vermoeden ook toegelaten onder de Overnamerichtlijn. Het is uiteraard aan de rechter om te beoordelen of een vermoeden afdoende is weerlegd.