1.2.2 De problematiek nader geduid

Het meest duidelijke probleem van de huidige stand van het remedierecht is dat de uitkomst van een procedure niet altijd te voorspellen is, omdat vooraf niet duidelijk is welke remedie bij welke normschending past. Dit is rechtsonzekerheid in de meest klassieke zin van het woord. De traditionele opvatting van rechtszekerheid is immers dat rechtszekerheid vooral draait om duidelijkheid voor de gebruikers van het systeem. Deze formele en weinig verstrekkende eis komt erop neer dat een systeem kenbaar en voorspelbaar moet zijn.1 Een gebrek aan zekerheid over de uitkomst is onwenselijk, omdat die onzekerheid het voor partijen lastiger maakt om hun kansen vooraf in te schatten. Het feit dat het remedierecht deze vorm van onzekerheid vertoont, is op zichzelf echter niet noodzakelijkerwijs problematisch. In deze enge en formele opvatting staat de rechtszekerheid namelijk volledig los van de inhoud van de regel en kan grotere rechtszekerheid betekenen dat het systeem minder rechtvaardig wordt.2 Het zou dus zo kunnen zijn dat er goede redenen zijn om rechtsonzekerheid in enge zin in stand te houden om zo meer rechtvaardige uitkomsten mogelijk te maken. Het is dan wel zaak dat partijen op een andere manier zekerheid krijgen.

Een iets ruimere – maar nog steeds formele – opvatting van de rechtszekerheid eist dan ook niet zozeer dat de uitkomst voorspelbaar is, maar dat het gevolgde beoordelingspad dat is.3 Hier is vooral cruciaal dat duidelijk voor partijen is waar het debat over zal gaan en welke gezichtspunten tegen elkaar zullen worden afgewogen. Dit is nog steeds een formele opvatting van rechtszekerheid – ze draait immers nog steeds om voorspelbaarheid – maar is nadrukkelijk ruimer. Deze vorm van rechtszekerheid hoeft niet haaks te staan op de rechtvaardigheid, omdat ze toestaat dat via open normen maatwerk wordt geleverd. Tegelijkertijd blijft het systeem wel ‘rechtszeker’ omdat subjecten weten wat ze kunnen verwachten van de procedure. In theorie zou een gebrek aan formele rechtszekerheid in enge zin dus gecompenseerd kunnen worden door toegenomen rechtszekerheid in ruime zin. Toch is het daar in het remedierecht ook niet altijd even goed mee gesteld. Natuurlijk is vaak duidelijk dat een beroep wordt gedaan op open normen als ‘goede trouw’ en ‘redelijkheid en billijkheid’, maar die normen zijn dermate open dat niet altijd duidelijk is waar de rechter zijn waardeoordeel precies op zal baseren. Welke omstandigheden maken een bepaalde uitkomst redelijk? Welke factoren zullen bij de beoordeling daarvan worden betrokken? Ook op het gebeid van rechtszekerheid in ruime zin valt nog wel wat te winnen.4

Het derde geconstateerde probleem, namelijk dat de uiteindelijk gekozen remedie niet altijd goed kan worden gerechtvaardigd op basis van het materiële recht, raakt aan een andere fundamentele eis van een rechtsstelsel: de eis dat men ervan op aan kan dat materieelrechtelijke aanspraken ook kunnen worden verwezenlijkt. Deze eis heeft geen duidelijke noemer in het Nederlandse recht. We zouden die eis bijvoorbeeld kunnen duiden als de ‘materiële pendant’ van de rechtszekerheid. Stel dat een bedrijf meerdere sollicitatieprocedures per jaar uitvoert en na verloop van tijd duidelijk wordt dat de baan steeds naar een witte heteroseksuele cisman van midden veertig gaat. In dat geval kunnen we de procedure wel voorspelbaar noemen, maar niet zonder meer rechtszeker. De belofte van een open procedure is immers dat alle kandidaten gelijk zullen worden behandeld, maar daar lijkt in dit geval geen sprake van te zijn. De kandidaten die niet binnen het plaatje passen, krijgen niet de eerlijke kans die een open procedure hen belooft en kunnen dus niet ‘zeker zijn’ van hun recht.

Ideaal is de term ‘materiële rechtszekerheid’ natuurlijk niet. In het verleden is de hier bedoelde eis ook wel gepresenteerd als ‘zekerheid van recht’ en als zodanig náást de rechtszekerheid geplaatst.5 De term ‘materiële rechtszekerheid’ maakt het onderscheid tussen die twee niet bepaald duidelijk. Een andere manier om deze eis te duiden zou dan ook zijn door een verband te leggen met de eis van effectieve rechtsbescherming. Net zoals men toegang tot een rechter moet hebben, moet men er ook van op aan kunnen dat die rechter een uitspraak doet die het materiële recht verwezenlijkt. We zouden deze eis in plaats van de eis van ‘materiële rechtszekerheid’ dus ook wel de eis van ‘materiële rechtsbescherming’ kunnen noemen. Ook die term is echter suboptimaal, want de term van effectieve rechtsbescherming wordt juist al zoveel gebruikt in ander verband.6 Er gaat om die reden een zekere normatieve lading van uit die het debat hierover zou kunnen vertroebelen. Om die reden heb ik het in het vervolg steeds over ‘materiële rechtszekerheid,’ in het volle besef dat dit niet de meest ideale term is. Hopelijk maakt deze korte discussie duidelijk wat ik ermee bedoel: de eis dat partijen er van op aan kunnen dat de rechter hun materieelrechtelijke aanspraken zal vertalen in zijn uitspraak.

Wat daar ook van zij en hoe we die eis ook noemen, belangrijke constatering is dat de manier waarop het remedierecht momenteel wordt toegepast niet altijd voorziet in ‘materiële rechtszekerheid’. Dat is bijvoorbeeld het geval wanneer de remedie de eiser minder biedt dan naleving van de norm hem zou hebben opgeleverd. Dit doet zich bijvoorbeeld voor als de gerechtigde een zaak is verloren of misgelopen die voor hem behalve een materieel belang, ook een immaterieel belang vertegenwoordigt, maar de eiser toch alleen de materiële waarde vergoed krijgt.7 Dat gebrek doet zich evenwel ook voor als de gedaagde tot méér wordt veroordeeld dan waar hij op grond van het materiële recht toe verplicht is. Behalve de aanspraken die wij actief op anderen hebben, hebben wij immers ook de aanspraak dat wij daarbuiten vrij zijn ons te begeven zoals wij willen. Het is die aanspraak die wordt beperkt als de remedie de gedaagde in verhouding tot zijn wederpartij tot meer verplicht dan het materiële recht deed. Noch het een, noch het ander is wenselijk in het kader van ‘materiële rechtszekerheid.’