4.2.1.4.6 Over het graf-rechtshandelingen

In faillissement dienen schuldeisers in beginsel de rechtshandelingen van de gefailleerde te respecteren. De rechtshandeling is verricht tussen de schuldenaar en zijn wederpartij, waar de schuldeisers in principe buiten staan. Slechts indien de schuldenaar en diens wederpartij wisten dat schuldeisers benadeeld zouden worden door de rechtshandeling, is er ruimte voor vernietiging. Deze wetenschap van benadeling veronderstelt, zoals gezien, in principe een zekere bekendheid van partijen met het naderende faillissement, of zoals de Hoge Raad het stelt 'dat het faillissement met een redelijke mate van waarschijnlijkheid was te voorzien'.1

De schuldenaar kan echter ook rechtshandelingen verrichten waarmee deze als het ware over zijn graf tracht heen te regeren. Zo kan men denken aan boetes afhankelijk van het faillissement, waarbij de schuldenaar met het uitspreken van het faillissement een aanzienlijk bedrag verschuldigd wordt. Ook is het mogelijk dat de schuldenaar het spiegelbeeld daarvan overeenkomt, namelijk dat bepaalde vermogensrechtelijke aanspraken komen te vervallen met het uitspreken van het faillissement. A leent bijvoorbeeld een bedrag aan B, maar komt overeen met B dat deze het bedrag mag houden indien A zou failleren. Hoewel de spiegelbeeldige handelingen beide benadelend uitwerken voor schuldeisers in het faillissement, dienen ze onderscheiden te worden, omdat de handelingen een inbreuk maken op uiteenlopende principes. Handelingen waarmee nieuwe aanspraken worden gecreëerd, botsen met het beginsel van de paritas creditorum als vastgelegd in artikel 3:277 BW, dat bepaalt dat alle schuldeisers met dezelfde rang pro rata hun vordering delen. Een afspraak waarbij de schuldenaar overeenkomt dat een bepaalde vermogensrechtelijke aanspraak komt te vervallen, botst met artikel 3:276 BW. Dit artikel bepaalt dat een schuldenaar met zijn gehele vermogen instaat voor zijn schulden. De schuldenaar kan, behoudens de door de wetgever geboden mogelijkheid van het vestigen van zekerheidsrechten, niet zijn vermogen zo inrichten dat bepaalde goederen buiten verhaal blijven of bij voorrang aan een bepaalde persoon toekomen. Dit geldt ook voor afspraken die juist beogen dat bepaalde aanspraken komen te vervallen.

De negatief geformuleerde regel uit HR Bakker q.q./Katko, gelijk de thans positief geformuleerde regel uit HR Van Dooren q.q./ABN AMRO III, leidt tot ongerijmdheden indien deze ook wordt toegepast op rechtshandelingen waarbij de schuldenaar als het ware over zijn graf heen tracht te regeren. In zijn preadvies 'De betrekkelijke continuïteit van het contract binnen faillissement' bestrijdt Verstijlen de gedachte dat de regel uit Bakker q.q./Katko (en naar ik aanneem thans ook de positief geformuleerde regel uit HR Van Dooren q.q./ABN AMRO III) ook zou gelden voor boetebedingen afhankelijk van faillissement. Hij schrijft het volgende:

Zie voor een vergelijkbare analyse De Liagre Bóhl ten aanzien van paulianeuze verblijvens- of overnemingsbedingen (geschreven voor het wijzen van HR Bakker q.q./Katko).

Het Nederlandse recht is echter vooralsnog onduidelijk over de grenzen die de pauliana stelt, evenals de grenzen die andere rechtsfiguren stellen, aan handelingen waarmee de schuldenaar over zijn graf tracht te regeren. Zo meent Van Dijck dat uit de rechtspraak van de Hoge Raad volgt dat als vereiste voor de pauliana geldt dat met een redelijke mate van waarschijnlijkheid voorzien dient te worden dat bij de schuldenaar financiële problemen dreigen of er al zijn en dat de werking van de pauliana daarom beperkt zou zijn tot de fase waarin de schuldenaar in financiële problemen verkeert of door de gedraging raakt. Hij meent vervolgens wel dat het een gebrek is dat de pauliana niet de belangen van de schuldeisers beschermt tegen handelingen met de schuldenaar die niet in het zicht van, maar wel met het oog op een faillissement plaatsvinden.4 Van Dijck meent vervolgens dat het hele instrument van de pauliana revisie behoeft. Zijn lezing van het Nederlandse recht lijkt dan ook mede ingegeven te zijn om zijn pleidooi van een algehele revisie van 'het relict de pauliana' kracht bij te zetten. Deze lezing van Van Dijck op dit gebied komt mij echter onjuist voor. Ik zou, net als Verstijlen en De Liagre Whl, menen dat de pauliana wel degelijk ruimte biedt om bescherming te bieden, niet alleen tegen rechtshandelingen in het zicht van faillissement, maar ook tegen rechtshandelingen met het oog op faillissement. Revisie van de pauliana is dan in elk geval niet nodig vanwege de hier besproken problematiek.

Verstijlen geeft aan dat, indien men meent dat de pauliana niet gegeven is voor de bestrijding van over het graf-rechtshandelingen,5 andere rechtsfiguren soulaas kunnen bieden. Men zou volgens hem kunnen aannemen dat het in strijd is met het beginsel van de gelijke behandeling van de schuldeisers, of in strijd is met de tussen hen in acht te nemen redelijkheid en billijkheid of dat het zelfs onrechtmatig is om vervolg te geven aan de rechtshandeling door de boetevordering in te dienen.6 Hieraan kan het fixatiebeginsel toegevoegd worden.7

Voor zover het benadelende rechtshandelingen van de schuldenaar betreft, ten aanzien waarvan met de aard van de rechtshandeling reeds gegeven is dat het doel benadeling is, althans het bevoordelen van een bepaalde partij in faillissement ten koste van de gezamenlijke schuldeisers, is er geen (behoudens de wettelijk geregelde mogelijkheid van het vestigen van een zekerheidsrecht) goede reden om de pauliana niet toe te passen en de toevlucht tot andere rechtsfiguren met open normen te moeten nemen. Het probleem dat voorligt is juist het probleem waar de pauliana tegen waakt: onverplichte benadelende rechtshandelingen verricht door de schuldenaar voor faillissement terwijl deze en diens wederpartij wisten dat benadeling van schuldeisers het gevolg zou zijn. De pauliana dient een antwoord te blijven geven op benadelende rechtshandelingen verricht door de schuldenaar, ook als nieuwe, benadelende clausules of overeenkomsten ontwikkeld en in praktijk gebracht worden.8