2.4.2.6 Toezicht en handhaving AFM

Zoals in het voorgaande reeds gesteld (zie paragraaf 2.4.2.1 en 2.4.2.3), wordt de vergunninghouder na het verkrijgen van de vergunning onderworpen aan het doorlopend toezicht van de AFM op de naleving van de Wta. De AFM richt zich hierbij uitsluitend op de uitvoering door de accountantsorganisatie van de wettelijke controles, en niet op andere diensten verleend door de accountantsorganisatie.

In het kader van het doorlopend toezicht verplicht de AFM iedere vergunninghouder jaarlijks een zelfevaluatie te verrichten. De accountantsorganisatie dient hiertoe een vragenlijst in te vullen, de AFM Monitor Accountantsorganisaties. De ingevulde vragenlijst wordt vervolgens gebruikt als basis voor het toezicht door de AFM. De AFM beoordeelt bij een lichte vergunning voorts ten minste eenmaal in de zes jaar of een vergunninghouder voldoet aan het bij of krachtens de Wta bepaalde (artikel 48a lid 1 Wta). Indien sprake is van een zware vergunning beoordeelt de AFM ten minste eenmaal in de drie jaar of de vergunninghouder voldoet aan het bij of krachtens de Wta bepaalde (artikel 48 a lid 2 Wta).

Het doorlopend toezicht bestaat onder meer uit een beoordeling van:

De AFM licht in dit kader een aantal wettelijke controledossiers van opdrachtgevers door (artikel 48a lid 3 Wta). De beoordeling door de AFM dient passend en evenredig te zijn ten opzichte van de schaal en complexiteit van de activiteiten van de accountantsorganisatie.1 Naast het doorlopend toezicht onderzoekt de AFM ook incidenten naar aanleiding van signalen uit de markt.2

Indien een accountantsorganisatie niet voldoet aan de normen die de Wta stelt zal de AFM ingrijpen. Hiertoe heeft de AFM de volgende bestuursrechtelijke (formele) handhavingsinstrumenten tot haar beschikking, om, indien nodig, repressief te kunnen ingrijpen:7

Ter toelichting op de handhavingsinstrumenten het volgende:

Een aanwijzing door de AFM is een gedragsvoorschrift voor de vergunninghouder, welk voorschrift opgevolgd moet worden. De aanwijzing moet tot gevolg hebben dat de accountantsorganisatie normconform gaat handelen. Vaak gaat aan de aanwijzing een waarschuwing of mededeling vooraf. De aanwijzing wordt ook wel omschreven als een ‘last zonder dwangsom’.8 De MvT Wta9 stelt dat een aanwijzing bijvoorbeeld kan inhouden dat de vergunninghouder bestuurders moet ontslaan of bepaalde activiteiten moet staken.

Indien een last onder dwangsom wordt opgelegd is deze bedoeld als prikkel voor het alsnog naleven van de regelgeving. Het betreft een last tot het (gedeeltelijk) herstel van een overtreding gekoppeld aan een verplichting tot betaling van een geldsom indien de last niet (tijdig) wordt uitgevoerd.10 Is daarentegen sprake van een bestuurlijke boete, dan betreft dit een sanctie voor het niet-nakomen. Een bestuurlijke boete betreft een onvoorwaardelijke verplichting tot betaling van een geldsom.11

Een boete voor een afzonderlijke overtreding kan maximaal €4.000.000 bedragen (artikel 55 lid 1 Wta). Deze boete kan worden verdubbeld indien binnen vijf jaar eenzelfde overtreding wordt begaan (artikel 55 lid 1 Wta).

De opbrengsten van geïnde dwangsommen en boeten worden in mindering gebracht op de begrote kosten van toezicht12 en op deze manier komt de opbrengst uiteindelijk aan de accountantskantoren ten goede.

Teneinde bestuurlijke handhaving mogelijk te maken heeft de AFM ook een aantal daarop gerichte bevoegdheden gekregen zoals het vorderen van inlichtingen en het betreden van plaatsen.13

In zeer ernstige gevallen kan er tot slot gekozen worden voor de sanctie de vergunning in te trekken (artikel 10 sub f Wta). De vraag is in hoeverre de AFM hier toe zal overgaan, mede omdat het doel van de Wta nu juist is om het vertrouwen in de beroepsgroep terug te laten keren en het maar zeer de vraag is of dit doel bereikt kan worden indien regelmatig berichten verschijnen over het intrekken van vergunningen.

De AFM is belast met de uitvoering en handhaving van de EU-verordening ‘Eisen wettelijke controles van financiële overzichten van OOB’s’ (artikel 51a Wta).

Op grond van de Implementatiewet wijzigingsrichtlijn en de EU-verordening ‘Eisen wettelijke controles van financiële overzichten van OOB’s’ heeft de AFM twee nieuwe sanctioneringsmogelijkheden:

De AFM heeft voor wat betreft de inzet van de handhavingsinstrumenten een discretionaire bevoegdheid. Bij inzet van en keuze voor een bepaald handhavingsinstrument is de AFM gebonden aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, zoals onder andere vastgelegd in de Awb.16 Hierbij kan geacht worden aan het proportionaliteitsbeginsel, het zorgvuldigheidsbeginsel, het vertrouwensbeginsel, het verbod op détournement de pouvoir, het motiveringsbeginsel, het legaliteitsbeginsel en het evenredigheidsbeginsel.17

Het uitgangspunt van het handhavingsbeleid van de AFM is dat het inzetten van handhavingsinstrumenten als ultimum remedium wordt beschouwd.18 In beginsel wordt de AFM geacht gebruik te maken van minder vergaande informele bevoegdheden om een accountantsorganisatie aan te sporen om de gewenste maatregelen te treffen.19 In eerste instantie wordt de AFM bijvoorbeeld geacht de vergunninghouder aan te sporen om maatregelen te treffen jegens een aan haar verbonden accountant die handelt of heeft gehandeld in strijd met de normen. Het betreft dan een ‘normoverdragend’ gesprek. Een dergelijk gesprek kan worden gecombineerd met een aanwijzing (artikel 52 Wta) dan wel worden gevolgd door een aanwijzing. Een ‘normoverdragend’ gesprek is een informeel beïnvloedingsinstrument. Dit geldt tevens voor het geven van guidance, het publiceren van opiniërende artikelen en het geven van interviews, om (te trachten) gewenst gedrag te bereiken.20 Wordt eenmaal overgegaan tot het inzetten van een handhavingsinstrument, dan zal in de regel worden begonnen met een minder vergaande handhavingsmaatregel, waarna pas meer bezwarende maatregelen worden ingezet indien het eerdere handhavingsinstrument geen of onvoldoende effect heeft gesorteerd.21

Een vergunninghouder kan bij de AFM een bezwaar indienen tegen de door de AFM gehanteerde handhavingsinstrumenten. Tegen een beslissing op het bezwaar kan beroep worden ingesteld bij de rechtbank te Rotterdam (bestuursrechter) met eventueel hoger beroep bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.

In het rapport ‘Bouwen aan vertrouwen. Evaluatie van de Wet toezicht accountantsorganisaties (‘Wta’) is het volgende totaal overzicht opgenomen van ontvangen signalen, onderzoeken, informele en formele maatregelen door de AFM in de periode van 2006 tot en met 2013.22

Zoals in het voorgaande al gesteld heeft niet alleen de vergunninghouder maar ook de individuele accountant de plicht om de in de Wta tot hem gerichte normen na te leven. De AFM kan bij overtreding van een voorschrift door de bij een wettelijke controle betrokken accountant een tuchtzaak tegen deze accountant aanhangig maken bij de accountantskamer (als onderdeel van de rechtbank Zwolle), zie paragraaf 2.4.4 inzake het tuchtrecht.

Er zijn ook schendingen van de Wta waarvoor geen bestuursrechtelijke sanctie kan worden opgelegd, maar een strafrechtelijke sanctie. Bij overtredingen van de artikelen 5 lid 1, 6 lid 3, 21a en 29 a Wta is sprake van een economische delict in de zin van de Wet op de economische delicten (‘WED’).24