Rb. Rotterdam, 17-01-2013, nr. AWB 12/1512, nr. AWB 12/1913

De rechtbank stelt ambtshalve voorop dat AFM heeft verzuimd om met besluit 1 te voorzien in een volledige heroverweging van het besluit van 12 september 2011, omdat daarin niet mede is vervat de heroverweging van de beslissing tot vroegtijdige openbaarmaking in de zin van artikel 1:97 van de Wft. Dit gebrek is weggenomen met besluit 2. Besluit 2 moet dan ook worden aangemerkt als een besluit waartegen het beroep tegen besluit 2 zich, gelet op artikel 6:19 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), van rechtswege mede richt. De rechtbank kan en zal in het midden laten of hieruit volgt dat besluit 1 wegens strijd met artikel 7:11 van de Awb moet worden vernietigd of dat besluit 1 en besluit 2 tezamen als de vervolmaakte heroverweging kunnen worden beschouwd, omdat de rechtbank – naar hierna zal blijken – van oordeel is dat de besluiten 1 en 2 – ook – om andere redenen geen stand kunnen houden.

Ten aanzien van de vraag of artikel 4:19, tweede lid, van de Wft is overtreden oordeelt de rechtbank als volgt.

In artikel 4:19, tweede lid, van de Wft is – ten tijde van belang – bepaald dat de door een beleggingsonderneming aan cliënten verstrekte informatie correct, duidelijk en niet misleidend is.

Artikel 51a van het Besluit gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft (BGfo) luidt:

“1. De door een beleggingsonderneming aan een niet-professionele belegger verstrekte informatie:

A, die ten tijde in geding beschikte over een vergunning voor het verlenen van beleggingsdiensten als bedoeld in artikel 2:96 van de Wft, is op 11 april 2010 een reclamecampagne gestart betreffende de uitgifte door [B], een limited partnership naar […] recht, van obligaties [C] met een nominale waarde van elk € 5.000,00 aan het publiek in Nederland. AFM heeft vastgesteld dat [A] via televisie en internet reclame heeft gemaakt voor [C]. Op 11 en 18 april en 9 mei 2010 is een televisiereclameboodschap van 40 seconden uitgezonden met de volgende gesproken tekst (letterlijke weergave):

“A. Al meer dan 40 jaar wereldwijd ervaring in vastgoed.

[A] presenteert hierbij een nieuwe vastgoedobligatie. [C]. Met als zekerheid het eerste recht van hypotheek op nieuw vastgoed gelegen in de […].

AFM is tot de conclusie gekomen dat [A] artikel 4:19, tweede lid, van de Wft heeft overtreden, omdat in het televisiereclamespotje is nagelaten de specifieke risico’s die aan het product zijn verbonden te vermelden. Door de risico’s uitsluitend in het prospectus te vermelden is volgens AFM sprake van overtreding van voornoemde bepaling.

In haar uitspraak tussen partijen van 1 december 2011 (LJN BU6943) heeft de rechtbank ter zake van de oplegging van een last onder dwangsom door AFM aan [A] geoordeeld dat AFM op goede gronden tot het oordeel is gekomen dat [A] artikel 51a, eerste lid, van het BGfo heeft overtreden. Zij heeft daartoe onder meer overwogen:

“2.9 [A] kan niet worden gevolgd in haar betoog dat zij niet verplicht was in haar televisiereclame-uiting te wijzen op specifieke risico’s, maar dat het voldoende is te wijzen op het bestaan van risico’s, hetgeen volgens haar is gebeurd via de disclaimer met de tekst:

“De waarde van uw belegging kan fluctueren. In het verleden behaalde resultaten bieden geen garantie voor de toekomst. Dit product bevat kosten en risico’s. Raadpleeg hiervoor het prospectus.”

De rechtbank overweegt in dit verband dat waar [A] de specifieke voordelen van het financiële instrument opnoemde in haar televisiereclameboodschap, zij gelet op artikel 51a, eerste lid, aanhef en onder b, van het BGfo gehouden was om in ieder geval ook een correcte en duidelijke indicatie van de mogelijke risico’s te geven. Nu de mogelijke risico’s juist waren verbonden aan de uitkering van de “10% vaste rente”, heeft AFM in haar besluitvorming niet ten onrechte gesproken van specifieke risico’s die hadden moeten worden genoemd.

De algemene disclaimer die aan het einde van het spotje is weergegeven, kan niet gelden als voldoende waarschuwing. Met AFM neemt de rechtbank daarbij in aanmerking dat die boodschap niet alleen zeer algemeen is en niet duidelijk is hoe die zich verhoudt tot de specifieke voordelen die zijn genoemd, maar voorts dat die boodschap slechts drie seconden zichtbaar is en […] daarbij slecht leesbaar is vanwege de beperkte lettergrootte en achtergrond. Dit acht de rechtbank in strijd met artikel 51a, eerste lid, aanhef en onder d, van het BGfo, dat vermeldt dat waarschuwingen niet verhuld of afgezwakt mogen worden weergeven.”

De rechtbank ziet in navolging van de voorzieningenrechter (zie zijn uitspraak van 1 december 2011, LJN BU6946) geen aanleiding om thans tot een ander oordeel te komen. Omdat de inhoudelijke normstelling van artikel 51a, eerste lid, van het BGfo niet verschilt van artikel 4:19, tweede lid, van de Wft, doch daar slechts een concrete invulling aan geeft, staat daarmee voorts vast dat [A] tevens artikel 4:19, tweede lid, van de Wft heeft overtreden. Gelet op de relatie tussen deze bepalingen volgt tevens dat voor [A] voldoende bepaalbaar was wat onder ‘duidelijk’ in de zin van artikel 4:19, tweede lid, van de Wft moet worden verstaan. Hetgeen [A] dienaangaande heeft aangevoerd faalt derhalve.

Gelet hierop kwam AFM in beginsel de bevoegdheid toe [A] op grond van artikel 1:80 van de Wft een bestuurlijke boete op te leggen. Dat AFM ervoor heeft gekozen overtreding van artikel 4:19, tweede lid, van de Wft aan de boete ten grondslag te leggen en niet artikel 51a, eerste lid, van het BGfo zal daarmee te maken hebben dat eerst met de Wijzigingswet financiële markten 2010 per 1 juli 2011 is voorzien in de mogelijkheid tot vroegtijdige publicatie van boetes wegens overtreding van lagere regelgeving waarop een boete is gesteld van boetecategorie 2.

Het betoog van [A] dat AFM heeft gehandeld in strijd met het gelijkheidsbeginsel door alleen haar te beboeten en andere beleggingsondernemingen die soortgelijke reclame-uitingen hebben gedaan ongemoeid te laten, faalt. Niet alleen heeft zij nagelaten haar stelling feitelijk te onderbouwen, maar voorts kan er niet aan voorbij worden gegaan dat AFM de rechtsvoorganger van [A] eerder heeft gewaarschuwd door middel van een voorgenomen aanwijzing naar aanleiding van een eerdere overtreding van artikel 4:19, tweede lid, van de Wft en/of artikel 51a van het BGfo.

Gelet op artikel 10 van het Besluit bestuurlijke boetes financiële sector valt een overtreding van artikel 4:19, tweede lid, van de Wft – net als overtreding van artikel 51a, eerste lid, van het BGfo – onder boetecategorie 2. AFM heeft de boete vastgesteld op

€ 62.500,00. AFM heeft daartoe op het basisbedrag van € 500.000,00 eerst een verhoging toegepast van 25% in verband met verhoogde verwijtbaarheid. In dit verband heeft AFM in aanmerking genomen dat zij de rechtsvoorganger van [A] eerder met het voornemen tot een aanwijzing heeft gewaarschuwd ter zake van een soortgelijke overtreding. AFM heeft vervolgens het bedrag van € 625.000,00 verminderd met een percentage van 90% wegens beperkte draagkracht.

Hoewel AFM bij de aldus vastgestelde boete fors in neerwaartse lijn is afgeweken van het basisbedrag van € 500.000,00 is de rechtbank in navolging van de voorzieningenrechter van oordeel dat met de aldus vastgestelde boete geen rekening is gehouden met de beperkte ernst van de gedraging. De rechtbank volgt in dit verband het betoog van [A] dat de omstandigheid dat zij in haar door AFM goedgekeurde prospectus in niet mis te verstane bewoording de aan het financiële instrument klevende risico’s heeft genoemd en ook op haar website evenwichtige informatie heeft opgenomen afbreuk doet aan de ernst van de overtreding. Nu onweersproken door [A] is gesteld dat de beleggers niet uitsluitend op basis van de reclameboodschap hun aankoopbeslissing hebben kunnen nemen, doch eerst kennis hebben moeten nemen van de via de website van [A] opgenomen producteigenschappen, waaronder de daaraan klevende risico’s, alvorens zij konden intekenen op [C], heeft AFM naar het oordeel van de rechtbank niet kunnen afzien van het naar beneden bijstellen van het basisbedrag op grond van verminderde ernst van de overtreding.

Gelet hierop komt besluit 1 voor wat betreft de hoogte van de boete voor vernietiging in aanmerking. De rechtbank acht zich thans nog niet in staat om met toepassing van artikel 8:72a van de Awb het besluit van 12 september 2011 te herroepen en zelf de boete vast te stellen die [A] zal moeten voldoen aan AFM. De rechtbank neemt in dit verband in aanmerking dat [A] kort voor de zitting financiële stukken over de eerste negen maanden van 2012 heeft ingediend en dat AFM daarin aanleiding heeft gezien om de rechtbank mee te delen dat zij bereid is de boete te matigen tot een in haar woorden ‘symbolisch bedrag’ van € 500,00 indien een accountant de (nu nog niet definitief vaststaande) financiële cijfers van [A] kan bevestigen. De rechtbank neemt hierbij voorts in aanmerking dat AFM ter zitting heeft verklaard dat in dit verband kan worden volstaan met een verklaring van een accountant dat de overgelegde cijfers over de eerste negen maanden van 2012 betrouwbaar zijn en een reëel beeld geven van de financiële situatie van [A] per 30 september 2012, hetgeen niet zeer hoge kosten met zich hoeft te brengen, en dat [A] zich ter zitting bereid heeft verklaard een dergelijke controle te laten verrichten, indien en voorzover door de rechtbank zou worden geoordeeld dat AFM de bevoegdheid heeft een boete op te leggen.

Gelet op het door AFM ingenomen standpunt kan en zal de rechtbank thans in het midden laten welke gevolgen er verbonden zouden moeten worden aan de door [A] overgelegde financiële stukken indien de betrouwbaarheid daarvan door een accountant kan worden bevestigd.

De rechtbank is voorts – anders dan AFM – van oordeel dat uit het voorgaande volgt dat besluit 1 en besluit 2 geen stand kunnen houden voor zover het de openbaarmaking van de boeteoplegging betreft. De rechtbank ziet met [A] niet in waarom uit het stelsel van de artikelen 1:97 en 1:98 van de Wft volgt dat AFM (vroegtijdig en na onherroepelijkheid) het primaire boetebesluit, de beslissingen op bezwaar en het eventuele nadere besluit omtrent een gematigde boete zou moeten publiceren. De rechtbank acht het veeleer in de rede liggen dat AFM in het onderhavige geval, waarin vroegtijdige publicatie nog niet heeft plaatsgevonden (vanwege een schorsing door de voorzieningenrechter) en waarin de bestuurlijke lus wordt toegepast, uitsluitend het besluit publiceert dat is genomen na toepassing van de bestuurlijke lus en voor zover dit nadere besluit in rechte stand kan houden (vgl. CBb 24 april 2012, LJN BW3574). Een dergelijke vroegtijdige publicatie alsmede openbaarmaking na onherroepelijkheid van dat nadere besluit zal in overeenstemming zijn met de tekst en strekking van de artikelen 1:97 en 1:98 van de Wft. De rechtbank voegt hier aan toe dat artikel 51, derde lid, van Richtlijn 2004/39/EG zich daar in het onderhavige geval niet tegen verzet, omdat de met het toezicht door AFM gemoeide belangen in dit geval zwaarder moeten wegen dan de (tegengestelde) belangen van A. Dat [A] niet langer over een vergunning beschikt kan – anders dan zij meent – in dit verband niet maatgevend zijn.

Gelet op het voorgaande zal de rechtbank tussenuitspraak doen als bedoeld in artikel 8:80a van de Awb, teneinde AFM in overeenstemming met artikel 8:51a van de Awb in de gelegenheid te stellen met inachtneming van deze tussenuitspraak het gebrek in de besluiten 1 en 2 te herstellen. Omdat AFM voor haar nadere besluitvorming (mede) afhankelijk is van de uitkomsten van de door de accountant van [A] te verrichten voorlopige beoordeling van de financiële stukken van [A] over de eerste negen maanden van 2012, zal de rechtbank [A] eerst de gelegenheid bieden daartoe een accountant in te schakelen. Nu zij ter zitting heeft aangegeven dat een dergelijke voorlopige toets binnen ongeveer drie weken kan worden verricht, zal zij [A] daartoe een termijn bieden van vier weken. Vervolgens krijgt AFM eenzelfde termijn om een nader besluit te nemen.

biedt [A] gelegenheid om binnen vier weken na bekendmaking van deze tussenuitspraak een verklaring van een accountant omtrent de betrouwbaarheid van de door haar overgelegde cijfers over de eerste negen maanden van 2012 aan AFM over te leggen,

biedt AFM aansluitend daarop een termijn van vier weken om de gebreken in de besluiten 1 en 2 te herstellen,

houdt verder iedere beslissing aan.

Deze uitspraak is gedaan door mr. J. Bergen, voorzitter, en mr. M.C. Franken en

M.C. Woudstra, leden, in aanwezigheid van mr. dr. R. Stijnen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 17 januari 2013.

griffier voorzitter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze tussenuitspraak is geen hoger beroep mogelijk.