Hof 's-Gravenhage, 29-11-2002, nr. 02/966KG

Uitspraak: 29 november 2002

Rolnummer: KG 02/966

Rolnr. rechtbank: KG 02/957

HET GERECHTSHOF TE 'S-GRAVENHAGE, negende civiele kamer, heeft het volgende arrest gewezen in de zaak van

de verenigingen met volledige rechtsbevoegdheid

1. CNV DIENSTENBOND,

gevestigd te Hoofddorp

en

2. FNV BONDGENOTEN,

gevestigd te Utrecht

appellanten,

hierna te noemen: de bonden,

procureur: mr. H.J.A. Knijff,

tegen

1. CMG NOORDNEDERLAND B.V.,

statutair gevestigd te Amstelveen,

hierna te noemen:CMG,

procureur mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt,

2. de publiekrechtelijke rechtspersoon

CENTRALE ORGANISATIE WERK EN INKOMEN,

gevestigd te Zoetermeer,

hierna te noemen: CWI,

procureur mr. T. Veling,

geïntimeerden.

Het geding

De bonden zijn bij dagvaardingen van 20 augustus 2002 in hoger beroep gekomen van het vonnis van 15 augustus 2002 door de voorzieningenrechter van de rechtbank te 's-Gravenhage in kort geding gewezen tussen partijen met de bonden als eisende partij, CWI als gedaagde partij en CMG als aan de zijde van CWI gevoegde partij. Daarbij zijn zes grieven tegen het vonnis aangevoerd. De bonden hebben bij conclusie van eis (met producties) geconcludeerd overeenkomstig de dagvaarding. CWI en CMG hebben elk bij memorie van antwoord(met producties) de grieven bestreden.

Partijen hebben hun standpunten doen bepleiten, de bonden door mr. A.A.M. Struik advocaat te Utrecht, CWI door mr. Th. Veling, advocaat te 's-Gravenhage en CMG door mr. S.R. Reuling, advocaat te Amsterdam, allen aan de hand van overgelegde pleitnota's. De bonden hebben bij die gelegenheid bij akte producties in het geding gebracht. CWI en CMG hebben producties overgelegd.

Tenslotte hebben partijen arrest gevraagd.

Beoordeling van het hoger beroep

1. Tegen de juistheid van de vaststaande feiten zoals sub 2 van het bestreden weergegeven is niet opgekomen zodat het hof ook uitgaat van deze feiten.

Het gaat in deze zaak om het volgende.

1.1. CMG heeft bij brief van 1 juli 2002 aan CWI toestemming verzocht voor het ontslag van 109 werknemers, onder wie 104 consultants.

Daarop is via brieven en faxberichten tussen CMG, CWI en de bonden een discussie ontstaan of de ontslagaanvrage voor zover het de consultants betrof moest worden beoordeeld naar het anciënniteitbeginsel of dat de uitzonderingsbepaling neergelegd in bijlage B van het Ontslagbesluit moest worden toegepast.

1.2. Zo heeft CWI heeft bij brief van 22 juli 2002 aan de bonden bericht na vermelding en bespreking van de door CMG verstrekte informatie:

" Op grond van het bovenstaande zou kunnen worden vastgesteld dat er bij CMG wel degelijk sprake is van een driehoeksrelatie CMG-consultant-opdrachtgever ( in de zin van artikel 7:690 BW) ……..In dat geval zou CMG dan ook aan te merken zijn als een werkgever in de zin van artikel 7:690 BW, als gevolg waarvan Bijlage B bij het ontslagbesluit op de ontslagaanvrage van toepassing is. Teneinde evenwel maximale zorgvuldigheid in deze te betrachten, stel ik u in de gelegenheid op de fax van CMG d.d. 22 juli 2002 te reageren alvorens een definitieve eindconclusie te trekken…."

1.3. De bonden hebben via hun advocaat bij brief van 23 juli 2002 aan CWI meegedeeld dat zij hun standpunt handhaven dat bijlage B niet toegepast moet worden. Voorts wordt CWI in die brief onder meer gesommeerd de ontslagvergunningen te toetsen aan de normaal gebruikelijke regels van anciënniteit.

1.4. CWI heeft bij brief van 24 juli 2002 geantwoord:

" ….doe ik u hierbij mijn definitieve standpuntbepaling inzake het al dan niet van toepassing zijn van Bijlage B op de ontslagaanvraag van CMG Noord- Nederland B V toekomen……..

Gezien het bovenstaande handhaaft CWI de aanvankelijk ingenomen standpunten en ziet zij geen aanleiding de gestarte behandeling te wijzigen…"

1.5. De bonden vorderen in deze procedure een gebod aan CWI de ontslagaanvrage van CMG te toetsen aan de hand van normaal gebruikelijke regels van anciënniteit en niet op basis van de regels vervat in bijlage B ingevolge artikel 6 van het BBA.

1.6. De voorzieningenrechter heeft - oordelend dat het niet onjuist is dat CWI zich (voorlopig) op het standpunt stelt dat de onderhavige driehoeksrelatie voldoet aan de vereisten van de definitie van de uitzendovereenkomst overeenkomstig artikel 7:690 BW- de vorderingen afgewezen. De voorzieningenrechter heeft daarbij in het midden gelaten of het oordeel van CWI al dan niet zal worden gewijzigd op grond van nieuwe door de werknemers aan te leveren gegevens.

1.7. Inmiddels heeft CWI alle (uiteindelijk 98) ontslagaanvragen beoordeeld. In 29 gevallen heeft CWI de gevraagde vergunning geweigerd. In acht gevallen was die weigering gebaseerd op het feit dat naar het oordeel van CWI geen sprake was van een uitzendrelatie.

Het toetsingskader

2.1. Nu vaststaat dat CWI in alle individuele gevallen reeds een beslissing heeft genomen kunnen de vorderingen van de bonden niet worden toegewezen en heeft het oordeel van het hof omtrent de beslissing van de voorzieningenrechter in deze zaak alleen nog gevolgen voor de proceskosten.

2.2. CWI heeft als bestuursorgaan de taak bij de beoordeling van de ontslagaanvrage de belangen van de werkgever en de werknemer tegen elkaar af te wegen, waarbij de regels van het Ontslagbesluit in acht dienen te worden genomen.

.

2.3. Het hof acht van belang dat het in dit geval gaat om een collectief ontslag, waarbij CWI ten tijde van de beslissing in eerste aanleg nog geen informatie had ontvangen over en van de individuele werknemers. Voor toewijzing van de vorderingen van de bonden was naar het oordeel van het hof nodig dat vastgesteld zou kunnen worden dat het tot dan toe door CWI ingenomen standpunt ten aanzien van de toepasselijkheid van bijlage B duidelijk en principieel onjuist was.

2.4. CMG stelt zich op het standpunt dat zij geen uitzendwerkgever is in de zin van artikel 7:690 BW, maar dat bijlage B naar analogie moet worden toegepast.

CWI is van mening dat bijlage B rechtstreeks moet worden toegepast omdat sprake is van een uitzendrelatie in de zin van artikel 7:690.

2.5. Omdat in deze zaak de juistheid van het -voorgenomen- standpunt van CWI moet worden getoetst, acht het hof de vraag of het door CMG ingenomen standpunt juist is niet relevant

De grieven

3.1. De eerste grief klaagt erover dat de vaststaande feiten die in het bestreden vonnis worden vermeld onvolledig zijn. Blijkens de toelichting op de grief stellen de bonden dat de voorzieningenrechter, wanneer hij ook de andere door de bonden genoemde feiten bij zijn beoordeling had betrokken, de vorderingen van de bonden niet zou hebben afgewezen.

3.2. Het hof overweegt daaromtrent als volgt. De grief heeft naar het oordeel van het hof geen zelfstandige betekenis. De in het vonnis genoemde vaststaande feiten zijn een selectie van de feiten die de voorzieningenrechter voor zijn beslissing relevant heeft geoordeeld. Hetgeen in de toelichting door de bonden is aangevoerd zal, voor zover nodig bij de behandeling van de andere grieven worden betrokken.

4.1. Grief twee klaagt er over dat de voorzieningenrechter heeft geoordeeld dat het standpunt van CWI slechts voorlopig was. De bonden wijzen daarbij onder meer op het woord definitief in de hiervoor sub aangehaalde brief. Voorts betogen zij dat de voorgenomen toetsing van de ontslagaanvragen aan bijlage B een onomkeerbare beslissing is, zodat ook om die reden reeds sprake is van een onherroepelijk standpunt.

4.2. De grief slaagt niet. Uit de hiervoor sub 1.2 aangehaalde passage van de brief van 22 juli 2002 blijkt dat CWI op basis van de door CMG aangedragen feiten en uitgaande van de juistheid daarvan voorshands van oordeel is dat bijlage B kan worden toegepast. Ook na de door de bonden aangedragen argumenten blijft CWI bij dat standpunt. Het woord definitief in die brief kan aldus worden verstaan dat de discussie tussen CMG, de bonden en CWI over de toepasbaarheid van bijlage B gesloten is, doch behoeft niet te betekenen dat CWI niet meer op dat standpunt zou willen terugkomen en bij de verdere beoordeling van de ontslagaanvragen niet meer open zou staan voor door de werknemers aangevoerde argumenten dat bijlage B toch niet moest worden toegepast.

4.3. Dat sprake zou zijn van een onomkeerbare beslissing van CWI acht het hof niet aannemelijk geworden. Weliswaar zou, wanneer CWI op haar ingenomen standpunt zou terugkomen, dat tot grote vertragingen leiden bij de afhandeling van de ontslagaanvragen,doch dat wil nog niet zeggen dat het daarom niet mogelijk zou zijn op die beslissing terug te komen.

.5.1. De grieven drie tot en met zes richten zich tegen de verwerping door de voorzieningenrechter van de door de bonden aangevoerde argumenten ten betoge dat er geen sprake is van een uitzendovereenkomst.

De bonden voeren in hoger beroep aan, dat:

a. CMG zelf van oordeel is dat zij geen uitzendwerkgever is in de zin van artikel 7:690 BW, de verplichtingen van de WAADI niet nakomt en de bepalingen van ABU CAO niet van toepassing acht op de arbeidsovereenkomst met de werknemer; CMG geen G-rekening ten behoeve van de inleners hanteert;

b. een enquête onder een deel van de voor ontslag voorgedragen werknemers heeft uitgewezen dat slechts 40% van hun werkzaamheden in het kader van detachering wordt verricht;

c. in de advertentietekst voor de werving van consultants geen melding wordt gemaakt van detachering;

d. de standaard arbeidsovereenkomst niet vermeldt dat deze moet worden aangemerkt als een uitzendovereenkomst, maar daarentegen wel een concurrentiebeding bevat;

e. noch in de statutaire doelomschrijving in de statuten van CMG, noch in de bedrijfsomschrijving in het uittreksel van het handelsregister het terbeschikkingstellen van arbeidskrachten voorkomt;

f. de werkzaamheden niet worden verricht onder toezicht en leiding van de opdrachtgever.

5.2. Het hof overweegt als volgt. Ter beoordeling van de juistheid van het standpunt van CWI dient te worden gekeken naar de feitelijke situatie bij CMG. De hiervoor sub a en d weergegeven argumenten zijn een logisch gevolg van het standpunt van CMG dat zij geen uitzendwerkgever is. Wat de verdere gevolgen daarvan zijn voor de individuele arbeidsovereenkomsten, wanneer moet worden geoordeeld dat dit standpunt onjuist is, is in deze procedure niet aan de orde.

5.3. ad e. De oprichtingsstatuten van CMG vermelden onder meer als doel het in enigerlei vorm verrichten van diensten op het gebied van de automatisering. Voldoende aannemelijk is geworden dat CMG deze dienstverlening voor een deel verricht in de vorm van het terbeschikkingstellen door CMG van een bij haar in dienst zijnde consultant aan een klant. De klant betaalt daarvoor een uurtarief en CMG heeft geen resultaatsverplichting. Voor de vraag of dit "uitlenen" geschiedt in het kader van de uitoefening van het bedrijf van CMG in de zin van artikel 7:690 BW is naar het voorlopig oordeel van het hof niet noodzakelijk dat in de statuten expliciet het woord uitzenden dan wel detachering wordt gebruikt, doch is van belang of deze wijze van uitvoering van de dienstverlening een zodanig (groot) deel van de activiteiten van CMG uitmaakt dat de terbeschikkingstelling van arbeidskrachten geacht kan worden deel uit te maken van de bedrijfsuitoefening van CMG.

5.4. ad b en c. In hoger beroep is door CMG een verklaring overgelegd van haar accountant Deloitte en Touche, dat deze de verklaring van de directie van CMG, inhoudende dat in 2001 tenminste 90% van de totale omzet van CMG betrekking had op werkzaamheden die per gewerkt uur in rekening werden gebracht en dus detachering betreft, heeft gecontroleerd en juist heeft bevonden.

Op grond hiervan acht het hof voldoende aannemelijk geworden dat de detacheringswerkzaamheden van CMG voldoen aan het hiervoor genoemde criterium en dat deze worden verricht in het kader van de bedrijfsuitoefening van CMG. De uitslag van de door de bonden gehouden enquête, die een lager percentage te zien geeft, legt daartegenover naar het oordeel van het hof onvoldoende gewicht in de schaal. Bij de enquête ging het slechts om een inschatting door de werknemers van de hoeveelheid op detacheringbasis verricht werk en de uitslag is dan ook niet gebaseerd op objectieve gegevens.

Gelet op het vorenstaande is het niet vermelden van detachering in de advertentie niet van belang.

5.5. ad f. De bonden hebben met name er op gewezen dat volgens het Consultancy Handboek van CMG de werkzaamheden worden uitgevoerd volgens CMG's kwaliteitseisen en -standaards en dat ter uitvoering daarvan de consultant verplicht is een risicoanalyse te maken, een plan van aanpak moet opstellen en dat er procedures en richtlijnen zijn waaraan de documentatie, rapportage en voortgangsbesprekingen dienen te voldoen.

5.6. Het hof is van oordeel dat de zinsnede in de overeenkomsten van CMG met betrekking tot het terbeschikkingstellen van een consultant staat vermeld dat: " de werkzaamheden zullen worden uitgevoerd onder verantwoordelijkheid van de opdrachtgever" er op wijst dat de werkzaamheden worden uitgevoerd onder toezicht en leiding van de opdrachtgever. Dat CMG zich daarnaast redelijk intensief inspant om ervoor te zorgen dat de kwaliteit van de uitgeleende werknemer voldoet aan de daaraan door de opdrachtgever te stellen eisen maakt dat niet anders.

5.7. Uit het vorenstaande volgt dat naar het oordeel van het hof het standpunt van CWI dat bijlage B van het Ontslagbesluit in beginsel van toepassing zou zijn bij de beoordeling van de ontslagaanvragen voldoende steun vond in de aan CWI voorgelegde feiten en niet op voorhand als zo onjuist moet worden aangemerkt dat het CWI verboden zou moeten worden bijlage B toe te passen. De grieven falen dan ook.

6. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd en de bonden zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.

Beslissing

Het hof:

- bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

- veroordeelt de bonden in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van CWI bepaald op € EURO 230,= aan verschotten en op € EURO 2.313,= aan salaris voor de procureur en aan de zijde van CMG op €EURO 230,= aan verschotten en € EURO 2.313,= aan procureurssalaris.

Dit arrest is gewezen door mrs. In 't Velt-Meijer, Husson en Beyer-Lazonder en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 29 november 2002 in aanwezigheid van de griffier.