Hof 's-Gravenhage, 13-05-2005, nr. 02/1517

Uitspraak: 13 mei 2005

Rolnummer: 02/1517

Rolnummer kantongerecht: 98/541

Rolnummer rechtbank 171/99

Rolnummer Hoge Raad: 01/098 HR

HET GERECHTSHOF TE ’S-GRAVENHAGE, negende civiele kamer, heeft het volgende arrest gewezen in de zaak van

[Werknemer],

wonende te [woonplaats],

appellant, requirant na verwijzing,

hierna te noemen: [werknemer],

procureur: mr. W. Taekema,

tegen

KONINKLIJKE TPG POST B.V.,

gevestigd te ‘s-Gravenhage,

geïntimeerde, gerequireerde na verwijzing,

hierna te noemen: TPG,

procureur: mr. G.J. Schuurman.

Het verloop van het geding

Bij exploot van 17 maart 1999 is [werknemer] bij de rechtbank te Middelburg in hoger beroep gekomen van het vonnis van 6 januari 1999, door de kantonrechter te Terneuzen gewezen tussen partijen. Bij memorie van grieven heeft [werknemer] vijf grieven tegen het vonnis aangevoerd, die door TPG bij memorie van antwoord zijn bestreden. Partijen hebben hun standpunten door hun advocaten mondeling doen toelichten aan de hand van overgelegde pleitnotities.

Tegen het daarop door de rechtbank te Middelburg gewezen vonnis van 13 december 2000 heeft [werknemer] cassatieberoep ingesteld. De Hoge Raad heeft bij arrest van 1 maart 2002 het vonnis van de rechtbank te Middelburg vernietigd en het geding ter verdere behandeling en beslissing verwezen naar dit hof.

[werknemer] heeft bij exploit van 18 november 2002 het arrest van de Hoge Raad aan TPG doen betekenen en TPG opgeroepen tot voortzetting van de procedure. Zowel [werknemer] als TPG hebben een memorie na verwijzing genomen. [werknemer] heeft bij memorie na verwijzing het volgende gevorderd:

“ Met inachtneming van het oordeel van de Hoge Raad verzoekt [werknemer] uw Hof TPG alsnog te veroordelen tot betaling van het [werknemer] uit hoofde van zijn arbeidsovereenkomst toekomende bruto-loon, vermeerderd met alle volgens de CAO bijbehorende emolumenten en vakantiegeld, over de periode van 1 januari 1994 tot 30 oktober 1997, en voorts (telkens) te vermeerderen met de wettelijke verhoging(en), alsmede de wettelijke rente over het totaal verschuldigde bedrag sedert 24 april 1998, althans de eerst mogelijke datum die in goede justitie zal worden vastgesteld.”

Vervolgens hebben partijen schriftelijk gepleit. De pleinotities zijn in het geding gebracht. Daarbij heeft [werknemer] bij akte nog producties overgelegd. TPG heeft daarop bij dupliek in schriftelijk pleidooi gereageerd.

Tenslotte hebben partijen, TPG onder overlegging van de stukken, arrest gevraagd.

De beoordeling

1. Het gaat in deze zaak, voor zover thans nog van belang om het volgende.

1.1. [werknemer], geboren op 9 juli 1957, is op 1 augustus 1977 in dienst getreden bij PTT (de rechtsvoorgangster van TPG, hierna tevens te noemen TPG) in de functie van postbode.

1.2. In december 1991 is [werknemer] volledig arbeidsongeschikt geworden ten gevolge van rugklachten. Vanaf 3 januari 1994 ontving [werknemer] een WAO-uitkering naar een ongeschiktheid van 25 – 35%. Daarnaast ontving hij een WW-uitkering.

1.3. Verzoeken van TPG van 22 december 1993 en april 1995 aan de RDA om een ontslagvergunning voor [werknemer] zijn bij beslissingen van respectievelijk 24 maart 1994 en 28 september 1995 geweigerd op de grond dat onvoldoende aannemelijk is geworden dat er binnen de organisatie van TPG geen herplaatsingmogelijkheden voor [werknemer] waren.

1.4. Op verzoek van TPG heeft de kantonrechter te Terneuzen bij beschikking van 15 oktober 1997 de arbeidsovereenkomst tussen partijen per 31 oktober 1997 ontbonden onder toekenning aan [werknemer] van een vergoeding van f 113.000,= bruto, alsmede f 2.000,= exclusief BTW voor kosten van buitengerechtelijke rechtsbijstand. Bij de toekenning van die vergoeding heeft de kantonrechter onder meer overwogen dat TPG was tekortgeschoten in haar inspanningsverplichting tot reïntegratie van [werknemer]. Bij de toepassing van de zogenaamde kantonrechtersformule heeft de kantonrechter een factor C = 1,5 gehanteerd.

1.5. De hiervoor weergegeven vordering van [werknemer] is (onder meer) gebaseerd op de artikelen 7:628 en 7:611 BW en op de stelling dat TPG zich niet als een goed werkgever heeft gedragen door niet te voldoen aan haar inspanningsverplichting tot reïntegratie van [werknemer].

1.6. Zowel de kantonrechter als de rechtbank hebben deze vordering, voor zover gebaseerd op vorengenoemde artikelen, afgewezen omdat de kantonrechter in de ontbindingsbeschikking een beëindigingvergoeding heeft toegekend, waarbij hij rekening heeft gehouden met het feit, dat TPG zich jegens [werknemer] niet als een goed werkgever heeft gedragen door niet te voldoen aan haar inspanningsverplichting tot reïntegratie, zodat een vordering op diezelfde grondslag, gebaseerd op de redelijkheid en billijkheid, niet kan worden toegewezen.

1.7. De Hoge Raad heeft in het in deze zaak gewezen arrest geoordeeld dat de vergoeding in verband met de ontbinding van de arbeidsovereenkomst niet betreft aanspraken van de werknemer die zijn ontstaan tijdens de dienstbetrekking en betrekking hebben op de periode vóór de beëindiging van de arbeidsovereenkomst en die geen verband houden met de (wijze van) beëindiging van de arbeidsovereenkomst en de gevolgen van die beëindiging, zoals bijvoorbeeld een aanspraak op achterstallig loon. Aan de ontvankelijkheid van de onderhavige op de artikelen 7:628 en 7:611 BW gebaseerde loonvordering van [werknemer] over de periode van 1 januari 1994 tot de ontbinding van de arbeidsovereenkomst op 30 oktober 1997 staat dan ook niet in de weg dat de kantonrechter bij de bepaling van de vergoeding als bedoeld in artikel 7:685 lid 8 BW eveneens rekening heeft gehouden met de tekortkoming van de TPG dat zij niet heeft voldaan aan haar inspanningsverplichting tot reïntegratie van [werknemer]. De Hoge Raad merkt daarbij nog op dat er geen reden is te veronderstellen dat de kantonrechter bij het bepalen van de ontbindingsvergoeding rekening heeft gehouden met de aanspraak die [werknemer] in het onderhavige geding geldend wenst te maken.

2. Ingevolge het arrest van de Hoge Raad dient het hof de op de artikelen 7:628 en 7:611 BW gegronde vordering van [werknemer] alsnog te beoordelen.

3. In eerste aanleg heeft [werknemer] ook een verklaring voor recht gevorderd inhoudende dat TPG aansprakelijk is voor de schade ontstaan door de verslechtering van zijn rug. Deze vordering is gebaseerd op het verwijt dat TPG hem in november 1992 werk in de besteldienst heeft laten doen dat hij niet aankon, waardoor de situatie van zijn rug verder is verslechterd. Nu [werknemer] deze vordering na cassatie niet handhaaft, gaat het hof er -mede gelet op de inhoud van zijn memorie na verwijzing - vanuit, dat ook dit verwijt thans niet langer een rol speelt.

4. TPG heeft betwist dat zij niet heeft voldaan aan haar reïntegratieverplichting.

Zij stelt daartoe, dat aanvankelijk uitsluitend is gedacht aan het verrichten door [werknemer] van zijn eigen werk in aangepaste diensten. Dat is ook een aantal malen geprobeerd, doch [werknemer] bleek daartoe niet in staat. TPG wijst er op dat zij in februari 1993 in Oostburg een voor [werknemer] aangepaste besteldienst heeft gecreëerd, die hij echter niet kon uitvoeren. Deze dienst is door reorganisatie in juni 1993 komen te vervallen. Voorts wijst TPG er op dat pas op 6 april 1994 bleek dat [werknemer] alleen geschikt was voor licht administratief werk. Zij heeft [werknemer] toen doorverwezen naar het interne arbeidsbureau van TPG, Job-consult, wiens taak het (onder meer) is voor werknemers die voor hun eigen werk ongeschikt zijn geworden ander werk te zoeken. [werknemer] heeft ook op een aantal vacatures gesolliciteerd, maar is niet aangenomen, omdat op grond van objectieve selectiecriteria de keuze niet op hem is gevallen. Het aantal geschikte vacatures was zeer beperkt, omdat TPG in 1993 en in 1994 een reorganisatie heeft doorgevoerd waardoor het aantal administratieve functies sterk werd verminderd en alleen in Zeeland begin 1995 al 19 boventallige werknemers in de administratieve sector waren. Op basis van een met de vakbonden overeengekomen Sociale Begeleidingsregeling (SBR) werd aan deze werknemers bij sollicitaties voorrang gegeven. Omdat de functie van [werknemer] niet door de reorganisatie werd getroffen, viel hij niet onder de SBR en kon hij dus daaraan alleen meedoen zonder de rechten van de wel daaronder vallende medewerkers te beperken. [werknemer] heeft op kosten van TPG een automatiseringscursus Praktijkdiploma Informatica (PDI) gevolgd.

5. [werknemer] verwijt TPG dat deze niet veel eerder naar administratieve functies voor hem heeft gezocht, toen de reorganisatie nog niet speelde. [werknemer] acht voorts hetgeen TPG stelt aan zijn reïntegratie te hebben gedaan onvoldoende. De besteldienst in Oostburg was geen dienst die was aangepast aan zijn mogelijkheden, maar een 55+ -dienst. Hij wijst er voorts op dat hij slechts werd geattendeerd op vacatures, waar hij overigens niet op mocht solliciteren, omdat hij niet boventallig was geworden door de reorganisatie. Hij heeft bij wijze van uitzondering op drie functies mogen solliciteren maar de keus is niet op hem gevallen omdat boventallige werknemers altijd voorrang hadden. Hij verwijt TPG dat deze niet actief heeft gezocht naar een passende functie en hem niet in een functie heeft geplaatst: die waren er genoeg.

Hij wijst er verder op dat hij aanvankelijk had gevraagd om een aangepaste besteldienst in zijn woonomgeving, met een wagentje. Dat kon toen niet volgens TPG, doch in mei 1993 zag hij bij zijn huis een nieuwe besteller met een wagentje. Toen kon het kennelijk wel. Het sorteerwerk dat hij in juli 1992 met de Neckermangidsen heeft gedaan zou tijdelijk zijn. Echter, per 1 december 1993 is dit werk naar Terneuzen gekomen en wordt het dagelijkse verzorgd, deels door een andere werknemer met medische beperkingen. TPG heeft niet aangegeven of zij heeft overwogen [werknemer] dit werk te laten doen. In mei 1995 zijn in Terneuzen contractors aangenomen voor functies die hij, [werknemer], ook had kunnen doen.

6.1. Het hof overweegt als volgt. Uit de overgelegde stukken blijkt dat de aangepaste dienst in Oostburg, nadat [werknemer] in februari 1993 aan de GMD de werktijden en werkzaamheden van deze dienst had toegestuurd, door GMD als passend werd beschouwd. Voorts blijkt dat deze dienst in zoverre aan de mogelijkheden van [werknemer] was aangepast, dat er extra rustpauzes waren ingelast.

[werknemer] achtte zelf deze dienst voor hem te zwaar. Achteraf is gebleken dat dat terecht was: hij werd aanvankelijk per 1 maart 1993 voor 15 tot 25% arbeidsongeschikt geacht, doch na bezwaar is hij bij beschikking van 1 juni 1993 alsnog vanaf 1 maart 1993 voor 80 tot 100% arbeidsongeschikt geacht. TPG was van dat laatste -zoals blijkt uit de brief van 11 juni 1993 van TPG aan [werknemer]- op de hoogte. Uit diezelfde brief blijkt, dat TPG toen nog verdere beperkingen van [werknemer] verwachtte. Deze beperkingen zijn door de GMD op 9 september 1993 nader vastgesteld. Uit de brief van 3 november 1993 van de GMD aan [werknemer], blijkt dat TPG zou worden verzocht een passende functie te vinden.

Het hof is van oordeel dat TPG niet valt te verwijten dat zij aanvankelijk heeft getracht [werknemer] te doen reïntegreren door binnen de besteldienst aangepast werk aan te bieden, zulks te minder nu aanvankelijk [werknemer] voor 15 tot 25% arbeidsongeschikt werd geacht. Nu uit de stukken kan worden afgeleid dat TPG eind 1993 van de beperkingen van [werknemer] (kort gezegd alleen geschikt voor licht administratief werk) op de hoogte was, was zij in elk geval vanaf januari 1994 verplicht om zich in te spannen voor [werknemer] ander passend werk te vinden.

6.2. Het hof verwerpt het verweer van TPG dat [werknemer], nadat duidelijk was geworden dat hij blijvend niet geschikt zou zijn voor zijn oude functie, niet een voldoende specifiek aanbod heeft gedaan voor andere passende arbeid. Door TPG is niet betwist dat [werknemer] bij brief van 12 november 1993 ( zie productie 1 bij het verweerschrift van [werknemer] in de ontbindingsprocedure) TPG heeft verzocht een passende functie voor hem te zoeken. Uit datzelfde stuk blijkt, dat [werknemer], nadat het eerste verzoek om een ontslagvergunning was afgewezen zich meermalen tegenover TPG bereid heeft verklaard passende arbeid te verrichten en ook bereid was tot omscholing. Mede gelet op alles wat [werknemer] blijkens dit verslag heeft ondernomen om ander werk te krijgen, moet het voor TPG voldoende duidelijk zijn geweest dat [werknemer] bereid was tot elk ander passend werk, ook na herscholing en ook in een andere plaats. In de gegeven situatie is dit aanbod van [werknemer] ook voldoende specifiek. Daarbij is van belang dat TPG een zeer grote organisatie is en [werknemer] vanuit zijn plaats in die organisatie geen inzicht had in de (soort) functies die hij zou kunnen vervullen. Een meer specifiek aanbod kon van [werknemer] redelijkerwijs niet gevergd worden.

6.3. Dit betekent dat TPG, nadat de beperkingen van [werknemer] bekend waren geworden, verplicht was om te zoeken naar ander passend werk voor [werknemer].

Hetgeen TPG op dat punt heeft gedaan, zoals dat uit het hiervoor sub 4 en 5 is overwogene blijkt, acht het hof onvoldoende. Het hield niet meer in dan het informeren naar bepaalde vacatures bij onder meer de onderdelen van TPG, terwijl de locale managers geheel vrij waren te beslissen of ze [werknemer] dan wel een andere sollicitant in dienst wilden nemen. Daar komt bij dat [werknemer] slechts driemaal mocht solliciteren, hetgeen overigens ook niet veel zin had, omdat hij categorisch werd achtergesteld bij boventallige werknemers. Niet is gebleken dat actief is gezocht of bemiddeld om voor [werknemer] passend werk te vinden. Het verweer van TPG dat het in een grote organisatie nodig is om ook de reintegratie-inspanningen te reguleren, snijdt naar het oordeel van het hof geen hout. De wijze waarop TPG dat heeft gedaan maakt het kennelijk niet mogelijk om aan die verplichting te voldoen en dat valt TPG te verwijten. Datzelfde geldt ook voor de gebondenheid van TPG aan het SBR. Door een overeenkomst met bonden (of anderszins) te sluiten, die tot gevolg heeft dat werknemers die voor hun eigen werk arbeidsongeschikt zijn geworden, categorisch worden achtergesteld bij de bij een reorganisatie boventallig geworden werknemers, ongeacht leeftijd, de duur van hun dienstverband en de overige relevante omstandigheden, zoals onder meer hun kansen op de arbeidsmarkt, heeft TPG niet voldaan aan haar verplichting tot reïntegratie jegens [werknemer].

6.4. Dat, wanneer TPG wel zou hebben voldaan aan haar verplichting om voor [werknemer] een andere passende functie te vinden, deze niet zou zijn gevonden in verband met de reorganisatie acht het hof niet aannemelijk. Het hof is van oordeel dat daartoe door TPG onvoldoende is gesteld. Daarbij is in aanmerking gnomen dat tussen partijen als zodanig niet ter discussie staat dat [werknemer] daadwerkelijk geschikt is voor licht administratief werk, c.q. werktafel-arbeid. Daarbij komt dat TPG hetgeen [werknemer] over mogelijke functies heeft gesteld onvoldoende gemotiveerd heeft weerspoken.

6.5. De stelling van TPG, dat het werk dat [werknemer] zou kunnen doen minder werd betaald dan zijn werk als besteller, acht het hof juist. De GMD heeft in de brief van 3 november 1993 aan [werknemer] (prod. VIII bij verweerschrift van [werknemer] in de ontbindingsprocedure) de verwachting uitgesproken dat [werknemer] in de functies die hij zou kunnen vervullen 30% minder zou kunnen verdienen. De juistheid van dit standpunt is door [werknemer] niet weersproken. TPG was dan ook niet verplicht om [werknemer] voor zijn werk in een passende functie meer dan 70% van zijn loon als besteller te betalen. Weliswaar staat vast dat [werknemer] vanaf 1 mei 1995 100% arbeidsgeschikt is verklaard, doch dit hield geen verband met een vermindering van zijn beperkingen, doch met een wijziging van de wettelijke bepalingen aangaande de vaststelling van de mate van arbeidsgeschiktheid inde zin van de WAO.

6.7. Nu TPG niet heeft voldaan aan haar verplichting tot reïntegratie van [werknemer] en ervan moet worden uitgegaan dat, wanneer zij dat wel zou hebben gedaan, voor [werknemer] een functie zou zijn gevonden waarbij hij 70% van zijn loon als besteller zou kunnen verdienen, is TPG verplicht hem 70% van dat loon door te betalen over de periode van 1 januari 1994 tot en met 30 oktober 1997.

6.8. Het verweer van TPG dat hij in die periode gedurende ongeveer een jaar niet in staat was die arbeid te verrichten wordt door het hof verworpen.

TPG baseert dat verweer op het feit, dat [werknemer] vanaf medio januari 1996 tot medio september 1996 vanwege ziekte en familieomstandigheden niet in staat was om te reageren op een voorstel van TPG terzake van eventuele beëindiging van zijn dienstverband. Gelet op de onweersproken stelling van [werknemer] dat dit mede verband hield met onzekerheid omtrent een te verkrijgen functie elders, is dit zonder nadere toelichting, die ontbreekt, onvoldoende om hem in die periode niet tot werken in een aangepaste functie in staat te achten.

6.9. De stelling van TPG dat op het te betalen loon de WAO-uitkering van [werknemer] in mindering moet worden gebracht wordt verworpen, nu de verplichting tot loonbetaling van TPG slechts bestaat voorzover [werknemer] arbeidsgeschikt was.

6.10. Ook de WW-uitkering die [werknemer] over die periode heeft ontvangen behoeft niet in aanmerking te worden genomen, nu uit de door [werknemer] overgelegde stukken blijkt dat deze uitkering bij wijze van voorschot is uitgekeerd en dus kan worden teruggevorderd.

6.11. Tenslotte is niet gesteld of gebleken dat [werknemer] in de betreffende periode enige uitkering op grond van de Ziektewet heeft genoten.

7. Het hof acht termen aanwezig de gevorderde wettelijke verhoging te matigen tot 20% van het te betalen bruto-loon. De wettelijke rente zal worden toegewezen vanaf de dag van de inleidende dagvaarding, 24 april 1998.

8. De conclusie is dat de grieven slagen en dat het bestreden vonnis zal worden vernietigd. De loonvordering van [werknemer] zal voor 70% worden toegewezen. TPG zal als de overwegend, c.q. op wezenlijke punten in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in alle instanties.

De beslissing

Het hof:

- vernietigt het vonnis van de kantonrechter te Terneuzen van 6 januari 1999, gewezen tussen partijen;

en opnieuw rechtdoende

- veroordeelt TPG aan [werknemer] te betalen 70% van het aan [werknemer] uit hoofde van zijn arbeidsovereenkomst toekomende bruto-loon, vermeerderd met alle volgens de CAO bijbehorende emolumenten en vakantiegeld, over de periode van 1 januari 1994 tot 30 oktober 1997, en voorts (telkens) te vermeerderen met de wettelijke verhoging ad 20% van dat brutobedrag, alsmede de wettelijke rente over het totaal verschuldigde (bruto) bedrag sedert 24 april 1998;

- veroordeelt TPG tot betaling van de proceskosten aan de zijde van [werknemer] voor de procedure bij het kantongerecht en de rechtbank bepaald tot aan 13 december 2000 op € 243,= aan verschotten en

- € 2.314,28 voor salaris en voor het hoger beroep bij het hof aan de zijde van [werknemer] tot aan deze uitspraak bepaald op € 65,18 aan verschotten, te betalen aan [werknemer] en op € 3.262,= aan salaris voor de procureur te betalen aan de griffier van dit hof die daarmee zal handelen overeenkomstig het bepaalde in artikel 243 Rv;;

- verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

- wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.M.E. In ’t Velt-Meijer, A.H. de Wild en M.A. van Coeverden en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 13 mei 2005 in aanwezigheid van de griffier.